FALLOS TEXTOS COMPLETOS (DEL 8 AL 14)
Fallo 8: Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires. Citación de la madre al juicio de adopción.
Fallo 9: Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires. Estado de abandono. Oiposición de la abuela. Interés superior del niño
Fallo 10: Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires. Guarda de hecho. Interés superior del niño.
Fallo 11: Corte de Justicia de la Provincia de San Juan. Inetrés superior del niño e interes de la madre.
Fallo 12: Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires. Estado de abandono. Oposición de la progenitora.
Fallo 13: Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires. Adopción simple. Adición del apellido materno. Derecho a la identidad,. Opinión del niño
Fallo 14: Corte Suprema de Justicia de la Nación. Consentimiento de los progenitores en la adopción. Posibilidad de retractación. Interés superior del niño.
FALLO 8:
DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:
He peticionado formal vista en estas actuaciones, la que me ha sido conferida.
Tal solicitud, excediendo el trámite previsto para el Recurso de Queja interpuesto, halla justificación en la importancia del tema traído.
Al respecto, V.E. ha entendido que la decisión de desestimar el pedido de citación de la madre de sangre del menor en juicio de adopción, conforme el art. 11 de la ley 19.134, no es susceptible de ser recurrida por vía del art. 278 del Código Procesal Civil y Comercial, por no revestir carácter de definitiva (Ac. 59.309 "in re " M., L. V. Adopción plena. Recurso de Queja del 18-IV-95).
Sin embargo, también es cierto que la Corte de la Nación ha dicho que "teniendo en cuenta la importancia y trascendencia de las resoluciones recaídas en materia de menores, no obstante que puedan modificarse en beneficio de éstos, que pueden motivar un agravio de compleja o imposible reparación ulterior por las graves consecuencias que pueden derivarse para la salud y bienestar de los menores, a quienes se tiende a dar protección, resulta razonable equipararlas a la sentencia definitiva en los términos de los arts. 149 inc. 4º "a" y "b" de la Constitución provincial (n.a.); 278 y 296 del Código Procesal Civil y Comercial, con el fin de elevar el debate al máximo nivel jurisdiccional" (Ac. 47.117 del 16/8/94; C.S. 41.789 del 8/6/89, E.D. T. 134 p. 306).
Ello me autoriza a formular las presentes consideraciones sobre la admisibilidad en sí del recurso, haciendo mías las adecuadas expresiones de la recurrente obrantes a fs. 87 y ss.
Sin perjuicio de ello, he de efectuar algunas otras precisiones sobre el fondo teniendo a la vista los autos "G. V. s/ Adopción".
Del acta notarial de fs. 6 surge: a) que la menor V. G. nació el 14 de marzo de 1994, y que su madre (N. G.) la entregó en guarda con fines de adopción a R. B., en forma irrevocable y definitiva, el 4 de abril de 1994; b) que N. G. solicita no se la requiera para trámite judicial alguno, ni se la cite al juicio de adopción, renunciando en forma expresa, irrevocable y en plena conciencia; c) que la decisión obedece a sentirse incapacitada para la crianza de su hija, no estando preparada para desempeñar el rol materno.
Apreciando estas manifestaciones, la Alzada resolvió no convocar a la progenitora de la causante ejercitando el arbitrio que le autoriza el art. 11 de la ley 19.134.
No coincido con el temperamento adoptado y en esto mi opinión no es novedosa a la luz de la conocida y calificada doctrina y jurisprudencia que se ha pronunciado sobre el tema, y que prolijamente ha citado la Sra. Asesora de Incapaces en apoyo de sus argumentos.
Brevemente consignaré lo siguiente:
La irrenunciabilidad de la Patria Potestad se apoya directamente en toda la normativa positiva dirigida a la protección de las relaciones familiares, como derechos subjetivos alcanzados por el orden público (arts. 14 bis; 75 inc. 22 C.N.; 12 inc. 2; 36 inc. 1, 2; 4 Const. Prov.; 18, 19, 21, 264, 844, 845, 872, 874, 1038, 1047 y concs. del Código Civil).
De allí entonces, que no pueda admitirse el consentimiento anticipado de los padres a no ser citados al juicio de adopción abdicando "per se" a uno de sus indelegables deberes, cual es la representación necesaria de sus hijos menores de edad, que se extiende a todos los actos en que los mismos estén interesados, sean estos personales, patrimoniales, judiciales o extrajudiciales, desde que como explica López del Carril ello comporta una transacción sobre cuestiones expresamente prohibidas (arts. 845; 872 del C.C.; La Ley t. 154 p. 228; Busso, Código Civil Anotado-Familia, p. 574).
La representación que ejerce el Ministerio Pupilar es siempre promiscua (art. 59 C.C.) inspirada en motivos de orden público, asistiendo y controlando la que corresponde ejercitar a los padres (art. 57 C.C). Y si bien su intervención adquiere mayor intensidad en los supuestos en que el menor se hallare jurídicamente en estado de abandono, hasta tanto no se declare el mismo, no cabe desplazar al representante necesario.
La función del Asesor por ser promiscua, está destinada a integrar y no a sustituir procesalmente a los padres como representantes necesarios (Conf. dict. Ac. 26.107 "Laporta, Angela. Sucesión; Ac. y Sent. 1958-II-356).
A su vez si el Juez debe apreciar la conveniencia que la adopción representa para el menor, el "justo motivo" de la misma, es al decir de Coll y Estivill al propio tiempo, justo motivo de pérdida o de suspensión de la patria potestad", de modo que frente a la más que cierta eventualidad de que esto suceda corresponde oir a los progenitores biológicos (art. 18, C.N.).
La justicia tiene el deber ineludible de indagar acerca de las razones que motivan la decisión paterna o materna de declinar las obligaciones inherentes a la patria potestad, pues en ello está interesado el orden público, y no hacerlo provoca un serio menoscabo a la persona del menor como sujeto titular de derechos subjetivos nacidos a partir de la vinculación de sangre.
En definitiva sostengo que no citar al padre o madre en un juicio de adopción por las implicancias que la definición del proceso conlleva, resulta írrito no sólo a la garantía de la defensa en juicio, comprensiva del principio a no ser condenado sin ser oído y del debido proceso, sino al derecho inalienable del niño a su identidad y al respeto que el mismo incluye a preservar las relaciones familiares, en la medida de lo posible (art. 18; 75 inc. 22 C.N.).
En esto va también como se ha dicho, que para bien y tranquilidad de padres e hijos sea el Juez que decida la adopción, quien conozca y escuche a la madre que abandona, evitando someter a los magistrados a la no querida función de homologar como en el caso actuaciones extrajudiciales con grave mengua de derechos constitucionales (ver La Ley t. 1995-D, 387, con nota a fallo de Jorge Mazzinghi).
Lo expresado es desde luego con independencia del resultado de la diligencia, ya que en caso de no acudir el interesado deberá correr con las consecuencias de su incomparecencia.
Finalmente adunados a éstas razones de estricto orden jurídico destaco dos extremos que resultan más que significativos para convocar a la madre de la niña: la discordancia de los domicilios brindados por ella, que señala el Sr. Fiscal de Cámaras, y el escaso tiempo transcurrido entre el nacimiento de la causante y la fecha de su entrega en guarda, de lo que se sigue que el desprendimiento lo fue en pleno estado puerperal de la madre, el que huelga decirlo no constituye el momento más propicio para estas decisiones.
Tal es mi dictamen.
La Plata, 28 de junio de 1996 - Eduardo Néstor de Lázzari.
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y ocho, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, Negri, Hitters, Pisano, Laborde, Salas, San Martín, Ghione, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 63.120, "Garrido, Verónica. Adopción".
A N T E C E D E N T E S
La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes confirmó el fallo de primera instancia que había denegado el pedido de la Asesora de Incapaces de que se cite a la madre de la menor al juicio.
Se interpuso, por la mencionada representante del Ministerio Público, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
1. La Cámara fundó su decisión en que no advertía la existencia de motivos o fundamentos suficientes para modificar el criterio sentado por el señor Juez de primera instancia toda vez que la decisión atacada de no convocar al juicio a la madre de sangre de la menor en las circunstancias particulares del caso no vulnera los principios y garantías constitucionales, ni la legislación invocada por la recurrente.
2. Contra dicho pronunciamiento se alzó la Asesora de Incapaces por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denunció violación de los arts. 14 bis, 18, 31, 33 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 18, 19, 21, 264 inc. 4º, 274, 844, 845, 872, 873, 922, 953 y 1870 inc. 1º del Código Civil; 3 inc. 1, 5, 7 inc. 1, 8 inc. 1, 12 inc. 2 y 21 inc. a de la ley 23.849.
3. El recurso, a mi juicio, no es procedente.
En autos, N. G. entregó a la señora R. B. -por escritura pública en forma irrevocable y definitiva- la guarda de su hija V. G. con miras a su futura adopción. Solicitó en la misma no ser citada en el juicio de adopción que se tramitara (v. fs. 6/7).
A fs. 14/15 se presentó R. B. de A. solicitando la adopción plena de la menor (v. fs. 18/19).
A fs. 20/21 la Asesora de Incapaces, al contestar la vista que le fuera conferida, pidió la citación al proceso de la madre biológica y planteó la inconstitucionalidad del art. 11 inc. c) de la ley 19.134 por ser violatorio de los arts. 14 bis, 18, 31, 33 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional.
El Juez de primera instancia y la Cámara a quo rechazaron el planteo de inconstitucionalidad efectuado y desestimaron la citación de la madre biológica de la menor.
El art. 11 inc. c) de la ley 19.134 vigente a la fecha de la resolución establecía que "El padre o la madre del menor no serán necesariamente citados al juicio, y no se admitirá su presentación espontánea en los siguientes casos:... c) Cuando hubieren manifestado expresamente su voluntad de que el menor sea adoptado ante el órgano estatal competente, la autoridad judicial, o por instrumento público...".
En primer término, habida cuenta que recientemente ha tenido sanción la ley 24.779, que modifica sustancialmente la ley 19.134, corresponde analizar si la misma resulta aplicable a relaciones jurídicas pendientes, nacidas al amparo de la hoy suprimida legislación.
Al respecto, debo recordar la jurisprudencia que este Tribunal ha elaborado, en el sentido que el art. 3º del Código Civil consagra la aplicación inmediata de la ley nueva, que rige para los hechos que están in fieri, o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción (causas Ac. 39.909, sent. del 27-VIII-91; Ac. 45.304, sent. del 10-III-92; Ac. 47.006, sent. del 27-IV-93; Ac. 49.095, sent. del 12-IV-94), de modo que la aplicación de una ley no es retroactiva por la sola circunstancia de que los hechos o requisitos de los cuales depende sean extraídos de un tiempo anterior a su vigencia (causa Ac. 45.304, sent. del 10-III-92; Ac. 51.831, sent. del 20-IX-94).
En consecuencia, tratándose la adopción de un acto de emplazamiento resultante de una relación jurídica establecida entre adoptante y adoptado, relación esta última que genera efectos a lo largo del tiempo, el principal de los cuales es precisamente conformar el vínculo adoptivo, advertimos que no habiéndose aún arribado a ese acto, corporizado en la sentencia de adopción, nos encontramos frente a un hecho que está en gestación prolongada, in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de la sanción de la nueva ley, y que en consecuencia está alcanzado por el efecto inmediato de la misma. Es decir, que no se trata de una situación jurídica agotada, o tocada por la noción de consumo jurídico que le permita ampararse bajo los efectos de la ley antigua y rechazar toda pretensión reguladora de la flamante norma.
Sin perjuicio de ello, es de advertir que la nueva normativa establece en su art. 3º una importante salvedad, en cuanto dispone que "en los casos en que hubiese guarda extrajudicial anterior a la entrada en vigencia de la presente ley, el juez podrá computar el tiempo transcurrido en guarda conforme al art. 316 del Código Civil incorporado por la presente".
Surge de lo expuesto que a pesar de que el nuevo art. 318 del Código Civil (t.o. por art. 1º, ley 24.779) prohibe expresamente la entrega en guarda de menores por dicha vía (como son los supuestos de dación del menor mediante escritura pública o acto administrativo), otorgando validez sólo a la conferida judicialmente (art. 316, t.o., art. y ley cits.), también se la reconoce a la guarda extrajudicial nacida anteriormente a su sanción.
En el caso existe guarda extrajudicial desde el 4 de abril de 1994, y ese hecho incontrovertido puede servir como base para el cómputo del plazo establecido en el art. 316.
Es decir que la propia ley admite la consolidación de la guarda extrajudicial, lo que resulta ser privativo del juez de la causa en su apreciación.
Esta consideración por sí sola estaría desplazando la posibilidad de una eventual aplicación del art. 317 (t.o. por art. y ley cits.), que se refiere al otorgamiento de la guarda, siendo que mal se puede otorgar algo que ya existe.
Pero además, aun cuando se considerara requisito necesario el otorgamiento judicial de la guarda, cabe reparar en que en la especie ese otorgamiento no reclama la citación de la madre del menor, como paso ineludible.
En efecto, la norma dice expresamente que no es necesario el consentimiento de los progenitores del menor en ciertos supuestos, uno de los cuales se refiere al caso en que "el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un año". Surge de los autos que la madre de la menor la entregó a la pretensa adoptante el 4 de abril de 1994, sin que exista constancia alguna que con posterioridad a dicha fecha haya realizado gestión alguna para atenderla. Observo que si bien no resulta claro el domicilio de la madre biológica, sí en cambio está expresado claramente en la escritura pública el de la peticionante de la adopción, que por otra parte coincide con el denunciado como real a fs. 14, y básicamente es el que fijó la competencia del juez actuante (art. 10 inc. a), ley 19.134), por lo que no parece dificultoso que en tales circunstancias la supuesta interesada podría haber realizado peticiones atinentes a la persona de la menor.
Si en ese supuesto -no observo diferencia relevante alguna entre la entrega a un establecimiento asistencial o la que se verifica a un particular, por resultar sustancialmente análogas- taxativamente se afirma que no es necesario el consentimiento, en tanto poco antes (inc. `a' 1er. párr. del art. 317 cit.) se señala que es requisito para otorgar la guarda "citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción..." (el subrayado me pertenece), se observa que la finalidad de prestar dicha conformidad agota el sentido de la citación, y si esa aprobación se dice que no es necesaria, transitivamente no cabe otra cosa sino prescindir en tal caso de la citación.
En ese sentido, el más Alto Tribunal nacional tiene dicho que "la calidad de parte reconocida en el juicio de adopción a los padres que no hubieran perdido la patria potestad sólo puede tener el sentido de garantizarles la oportunidad de oponerse a que se les prive, sin su consentimiento, de los derechos que le corresponden en razón del vínculo de sangre que los une a sus hijos" (abril, 13 de 1973, E.D., 48-582).
Por ende, afirmar como se hace que "el texto vigente prescinde, en los supuestos enumerados, de la `necesidad del consentimiento', pero no excluye la citación ni tampoco la posibilidad de la presentación espontánea" resulta paradójico.
No nos pasa inadvertida la existencia de cierta doctrina jurisprudencial que afirma que "los padres de sangre deben ser citados al juicio de adopción", pues lo que con ello se busca "no es obtener su asentimiento, como requisito necesario para el dictado de la correspondiente sentencia, sino tan sólo escucharlos, al único efecto de poder obtener una más concreta valoración de las circunstancias que rodean al incapaz y, especialmente, para no burlar su derecho de defensa" (C.N. Civ., Sala A, 27-V-85, S.M.C., "La Ley", 1986-D, 197, ídem 2-IX-85, "V., M.A.", "L.L.", 1986-A, 269; ídem, 9-X-85, C.N.L., "L.L.", 1986 B, 10, D.J., 986-2-444).
Esa doctrina, que con buenos argumentos controvierte Omar U. Barbero en nota puesta a fallo (¿Necesariamente deben ser citados los padres de sangre al juicio de adopción?, "L.L.", 1986-D-1-97) no nos parece atinada en su generalidad. En estas particularísimas circunstancias y tal como aparece planteado el precio por "tan solo escucharlos" a los padres de sangre nos resulta demasiado elevado frente a los trastornos que el trámite de la citación y eventual comparendo suponen para la estabilidad afectiva del menor, sin duda el más delicado valor a resguardar, e incluso para la de los mayores involucrados en la relación (padres de sangre y adoptantes).
Por otra parte frente al texto de la ley actual aparece inexacta, ya que ésta expresamente refiere que la citación de los progenitores del menor es "a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción" (art. 317 inc. a, Cód. Civ.), constituyéndose en la única justificación de tal exigencia en nuestro concepto.
En el sistema de la ley 19.134 se establecía que los progenitores no serían necesariamente citados al juicio ni se admitiría su presentación voluntaria en el mismo supuesto de haber confiado espontáneamente el menor a un establecimiento de beneficencia o de protección de menores público o privado por no poder proveer a su crianza y educación y haberse desentendido injustificadamente del mismo en el aspecto afectivo y familiar durante el plazo de un año, o cuando hubieren manifestado expresamente su voluntad de que el menor sea adoptado ante el órgano estatal competente, la autoridad judicial o por instrumento público (art. 11), norma que precisamente es cuestionada por la recurrente.
Resulta de esta reseña que los padres del adoptado, quienes en el art. 9 inc. b) de la ley 13.252 eran parte esencial en el juicio, con la única salvedad de que no hubiesen perdido la patria potestad, dejan de serlo en lo sucesivo. En la ley 19.134 su intervención es excepcional y dependiente del arbitrio del juez, que los citará y admitirá su presentación espontánea si entiende que existen justos motivos para ello (arts. 10 inc. `b', 11 y 12). En la actual 24.779, su intervención -también excepcional- dependerá del arbitrio del juez, que los citará si así lo estima conveniente en beneficio del menor (inc. `c' del art. 321). La citación se requiere para el otorgamiento de la guarda, salvo en los supuestos en los que no es necesario el consentimiento.
Esta evolución obedece al cambio visceral que opera en el instituto de la adopción, como sucede paralelamente en el de la patria potestad. El interés del menor comienza a ser cada vez más hegemónico, desplazando significativamente el de los progenitores. En la adopción, deja de tener vigencia el pensamiento de que "la adopción se inventó para consuelo de las personas a quienes la naturaleza niega la posibilidad de tener hijos o que han tenido la desgracia de perder los que les había dado" (Escriche, Joaquín; "Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia", París, 1890, p. 92, voz "Adopción"), para comenzar a campear un fundamento centrado casi exclusivamente en la protección del menor desamparado y su consecuente interés.
Por ello, en aras de ese interés superior del menor y de la protección y defensa de sus derechos, quedan relegados en una medida razonable los de los mayores, y el proceso de adopción despojado de toda consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a la satisfacción de aquella meta, aún mucho más resaltada a partir de la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño a nuestro texto constitucional por imperio de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22).
Igualmente dicho principio excluye toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presente cada caso en análisis, debiendo ponderarse la bondad de la solución no en base a preconceptos y estereotipos, sino en orden a las vivencias profundas que resulten de la supremacía del afecto y de la mejor educación y formación integral que puedan procurársele.
En atención a tales razones -sin dejar de ponderar el peso de los prestigiosos autores y magistrados que sostienen la inexcusabilidad de la citación de los progenitores al proceso, fundamentalmente basados en la observancia de la garantía del derecho de defensa en juicio y en la inocuidad de cualquier pretendida renuncia al deber-derecho de patria potestad-, como asimismo frente a las específicas peculiaridades que presenta la situación traída en el recurso, voy a proponer -si mi voto es acompañado- negarle procedencia.
Pero también voy a poner de resalto una circunstancia que me parece sumamente importante tener en cuenta dado el fin último que persigue la actuación judicial, y que es demostrativa de cómo -precisamente por imperio de consideraciones meramente formales- se pierde de vista en ocasiones aquella meta.
Advierto que habiendo a la fecha de elevación de los actuados a esta Corte (23-V-96, fs. 70 vta.) transcurrido más de dos años de la entrega en guarda y más de un año de la promoción de la demanda de adopción de la menor, no obra ningún informe psicofísico ni socio ambiental a su respecto, a pesar que su bienestar es el leit motiv de toda esta engorrosa tramitación.
La observancia del derecho de defensa de la madre biológica no aparece en el caso prevaleciendo sobre el derecho de la menor a la propia defensa de su interés que se muestra prioritario, y exige una pronta atribución de los deberes propios de la patria potestad en cabeza de quien se encuentra mejor preparado para ejercerlos.
Tampoco la irrenunciabilidad de la patria potestad puede ser enarbolada para reivindicar el ejercicio de los deberes y potestades inherentes por parte de quien ha demostrado sobradamente su escaso interés en asumirlos, resultando una verdadera ironía la mención de las razones de orden público que abonan aquel postulado, en tanto se reconoce paladinamente que de no dar resultado las citaciones que se practiquen respecto de la madre biológica, en definitiva nada se hará para evitar que aquel derecho que virtualmente se sacraliza, sea de hecho resignado. No parece que haya predominado la consideración de que la patria potestad atiende a la "protección y formación integral" del hijo (art. 264, Cód. Civ.), misión de la que el progenitor se ha desentendido totalmente, dejándola librada a la de quien a la sazón aparece revistiendo la función de guardadora. En realidad, la patria potestad resulta irrenunciable siempre que no haya alguien que -frente al abandono del menor por quien debe ejercitarla- alternativamente pueda asumirla con evidente ventaja para el mismo.
Igualmente se ha invocado el derecho a la identidad del menor, como si el mismo tuviera significación decisiva para determinar la necesidad de citación de la progenitora a juicio. En rigor, el mentado derecho -por cierto de observancia insoslayable- se satisface debidamente con la precisa individualización de la madre obrante en autos, la actuación del Juez y las directivas contenidas en la ley, que se ha ocupado particularmente de este tema en los arts. 321 inc. `h' y 328 del Código Civil (art. 1º, ley cit.). En el caso aparecen confundidos conceptos tales como individualización o ubicación, con citación a juicio.
Reitero mi convicción sobre la necesidad de tutelar los legítimos derechos de los progenitores, tratando de que la realidad jurídica se corresponda con la realidad biológica, y de agotar todos los medios para que los padres de sangre no vean frustradas sus aspiraciones de ver crecer a sus hijos junto a ellos y de asumir en plenitud el plexo de deberes y derechos que la ley les confiere respecto de aquéllos, pero advierto que en el caso esa pretensión de tutela colisiona con la satisfacción de los intereses del menor, que no pueden sufrir postergaciones que amenacen seriamente la consolidación de su proyecto personal.
Como se expresara en un decisorio que sabiamente equilibra los requerimientos rituales con la satisfacción de las exigencias de la justicia en concreto "la citación de los padres de sangre en el juicio de adopción de su hijo con la finalidad de preservar el debido proceso legal y salvaguardar al máximo la posibilidad de que aquéllos sean oídos en el proceso, se trata de una facultad del juez que no puede aplicarse como regla absoluta, debiendo valorarse las circunstancias de cada caso concreto, con el propósito de no establecer principios rígidos que, en la apreciación de un caso, no resulta aconsejable aplicarlos" (C. N. Civ., Sala G, 30-IX-88, E.D., 131-480).
Tenemos la certeza que el progenitor que esté verdaderamente interesado en recuperar a su hijo va a realizar cuanto esté a su alcance para lograrlo, formulando los reclamos que sea menester, recorriendo las distancias que lo separen de su objetivo por cualquier medio, comprometiendo, en fin, todas sus potencias en la empresa.
En este caso, ha transcurrido un largo período desde que el guardador se hiciera cargo del menor por entrega de su progenitora. Más de dos años. El interés del menor y el valor seguridad, tanto en lo que hace al orden jurídico como al afectivo y social exigen con premura una definición. Como señala Barbero "es función del Poder Judicial solucionar litigios y nunca provocarlos. Menos todavía cuando se podría acarrear perjuicios al menor carenciado que se quiere proteger..." (op. cit., p. 202).
Si hasta la fecha se desconoce toda acción ostensible realizada por la progenitora de la menor en el sentido de intentar retomar el contacto con ésta, no parece que su eventual comparecencia con motivo de la citación que se practique revista alguna utilidad. Si no lo hizo espontáneamente, no aparecería claro el motivo por el cual lo haría en forma inducida. Nada agregaría a la relación adoptada-adoptante, y seguramente su acercamiento resultaría traumático para ella misma y para el futuro de esa relación. Si pretendiera la restitución de la menor, ello implicaría una flagrante contradicción con sus propios actos. Si no concurriera, sólo se habría perdido tiempo. En todo caso, quedaría rondando la escena la tan temida sombra de la extorsión o el chantaje posibles, pudiendo despertar la convocatoria en patética simbiosis con la angustia generada en la actual guardadora la tentación de obtener ventajas económicas a cambio de una actitud complaciente.
No estamos frente a un litigio donde dos partes se disputan un objeto material. Se ha dicho hasta el hartazgo por todos los especialistas del derecho de familia aun por aquéllos que desde la posición mayoritaria sostienen la necesidad en todos los casos de la citación de los progenitores de sangre, que el menor ha dejado de ser objeto de derechos para convertirse en sujeto de derechos. Magníficamente lo expresa Arias de Ronchietto (Catalina, E.; "Naturaleza del Vínculo Adoptivo. Su Dignidad", E.D., 93-953): el menor no es "pertenencia" de nadie, pues "no es un objeto sobre el cual volcar un sentimiento que en obsesión y posesión asfixiará la personalidad del niño, sino un sujeto, una persona".
Prolongar en estas condiciones en forma imprevisible la decisión sobre el destino del niño lo coloca en situación de zozobra moral, no sólo por la eventual posibilidad de que se convierta en virtual botín de guerra de una lucha prolongada, sino por la inestabilidad emocional que supone para quien actualmente procura su adopción la indefinición sobre el porvenir, con la obvia repercusión que ello supone en una relación de permanente convivencia. Todo esto sin dejar de computar la eventual percepción que el niño va adquiriendo de las situaciones judiciales que se suceden.
El juez, que como criteriosamente sostuvo el voto del doctor de Igarzábal haciendo disidencia en un fallo de la Cámara que integraba ("L.L.", 1979-A-239) tenía -en el sistema del art. 11 de la ley 19.134- "librado a su calificada apreciación personal de los hechos la conveniencia o no de citar a los padres de sangre del menor cuya adopción se pretende", sin que quepa "inferir de ello ningún agravio de orden constitucional" cuando la propia madre del incapaz había solicitado no ser citada en el juicio de adopción por no sentirse capacitada para criarlo y brindarle el hogar que aquél necesitaba, tiene impuesta en el juicio de adopción reglado por la ley 24.779 una regla de oro, es decir no una mera facultad, sino un imperativo categórico: "en todos los casos deberá valorar el interés superior del menor" (art. 321 inc. `f', Cód. Civ.). Este mandato campea en todo el juicio de adopción, y supedita cualquier interés individual al del niño. Si se alega que con la citación de los progenitores de sangre se satisface un interés social, cabría oponer a este razonamiento que ese mismo interés social se encuentra debidamente cumplimentado dando rápida certeza al estado del menor, y evitando alteraciones de la paz social a través de largas y a veces cruentas tramitaciones. En todo caso, si existe un derecho de defensa de la madre biológica que debe ser respetado, su ejercicio queda subordinado al idéntico derecho de defensa que también asiste aunque -en grado preferente- al niño cuya adopción se tramita.
Si se presumiera la subyacencia de un hecho ilícito en el origen de la guarda, ello importaría una grave contradicción con las facultades que en materia de resguardo de la fe pública el Estado ha conferido a los notarios, habida cuenta de la intervención de un escribano público en la confección del instrumento en el que se asentó el acto pasado en su presencia, delante de testigos, por el cual la madre biológica hizo entrega de su hijo a la peticionante de la adopción.
Aún más. Como expresa José Tomás Llerena ("La citación de la madre soltera en los juicio de adopción y nuestro ordenamiento legal", "L.L.", 1987-C-768) "si la ley 19.134 faculta a los notarios para que actuando en el ejercicio de su función como oficial público, efectúen actas de reconocimiento de hijos y entrega de los mismos, con fines a su adopción, dando fe de que lo expuesto es la expresa voluntad de la madre, mal puede obligarla el Estado a ratificarse de ello, cuando ya lo expresó ante el mismo estado". "Se demuestra así, que no se está violando el derecho de defensa en juicio, base de la doctrina que propicia tal ratificación, por cuanto es el propio Estado quien estuvo presente al suscribirse el acta". Razonamiento que es válido en cuanto a las atribuciones que en el momento de conferirse el acta notarial asistían al oficial público interviniente, ya que la derogación de la ley 19.134 operada por la ley 24.779 no tiene efecto retroactivo respecto de actos alcanzados por la noción de "consumo jurídico" durante el término de su vigencia, como sucede con los instrumentos labrados bajo el amparo de aquella legislación.
En última instancia, la eventual hipotética comisión de un hecho ilícito como antecedente necesario de la adopción peticionada sujetaría la concesión de ésta a la causal de nulidad absoluta contemplada en el inc. c) del art. 337 del Código Civil (t.o. art. 1, ley 24.779).
La previsión de estas posibilidades por cierto remotas frente a las circunstancias que surgen de los antecedentes recogidos en la causa no enerva de ningún modo la necesidad de conferir el más rápido trámite a la pretensión objeto del proceso, priorizándola sobre consideraciones marcadamente teóricas y abstractas, y por cierto sobre recaudos rituales que en ocasiones comportan verdaderas ficciones (como p.ej.: en la posibilidad esbozada por la recurrente de citar a la madre biológica sucesivamente en el domicilio obrante en la escritura pública de fs. 6, en el consignado en los registros de la Cámara Nacional Electoral, y de no lograrse su ubicación, proceder conforme lo dispuesto por el art. 145 del C.P.C.C.).
De compartirse mi voto asimismo cabrá ordenar al señor Juez actuante que previo a todo trámite proceda a disponer la inmediata realización de un informe socio ambiental y sobre el estado psicofísico que presenta la menor V. G., por intermedio de la Asesoría Pericial pertinente, orientando su actuación futura consecuentemente con el resultado de dichas diligencias.
Por las consideraciones que anteceden, doy mi voto por la negativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. La ley 24.779 prevé la citación judicial de los padres del menor para el otorgamiento de la guarda (art. 317 inc. `a' del C.C.). Únicamente sobre la base de ese presupuesto el posterior juicio de adopción se sigue sin ellos (art. 321 del C.C., inc. b).
2. La concurrente aplicación de esta ley y del anterior dec. ley 19.134 (en términos del art. 3 del C.C.) no puede llevar a excluirlos de toda convocatoria, si la guarda fue conferida por escritura pública, no ante el juez.
De otro modo quedaría soslayada su indispensable intervención en algún momento del proceso, con detrimento de los derechos comprometidos (art. 18, Const. nac.).
Corresponde acoger el recurso deducido por la señora Asesora de Incapaces y citar a la madre biológica de V. G., para que sea oída.
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
Adhiero al voto de mi distinguido colega doctor Pettigiani, y agrego lo siguiente:
Si bien es cierto que la Convención sobre los Derechos del Niño -ley 23.849- con jerarquía superlegal a partir de la Reforma de la Constitución nacional de 1994 (art. 75 inc. 22), dispone en su art. 9.2 que en procesos como los de autos se debe ofrecer "a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y dar a conocer sus opiniones", no lo es menos que dicho tratado internacional pone como pauta hermenéutica insoslayable el interés del niño por sobre el de todos los demás (Preámbulo, arts. 2, 9, etc.).
Desde esa perspectiva teleológica no cabe duda que retrotraer el proceso -a esta altura- cuando el menor está desde hace varios años con la familia adoptante, implicaría contrariar aquellos postulados basilares de interpretación.
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pisano dijo:
Por idénticos fundamentos de los señores jueces doctores Pettigiani y de Lázzari en su intervención como Procurador General, voto en el mismo sentido.
Los señores jueces doctores Laborde, Salas, San Martín y Ghione, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Procurador General, por mayoría, se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, se casa la sentencia impugnada y, en consecuencia, se hace lugar al requerimiento formulado por la Asesora de Incapaces para que sea citada a juicio la madre de la menor (art. 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
FALLO 9:
V.E. ha corrido en vista estas actuaciones, a los fines de emitir dictamen en el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado por la abuela materna de la causante (v. fs. 252/259; 263).
Sin embargo, corresponde señalar que la causa no se encuentra en condiciones de ser abordada en esta instancia, al haberse omitido notificar el decisorio de grado a C. G. F. -madre biológica de la niña-, tanto en el domicilio real, como en el constituído en el público despacho del Sr. Defensor Oficial -v fs. 206, 239 y 240-.
Y como consecuencia de ello, se vió impedida de traer -eventualmente- su reclamo de recuperar a su hija, situación previsible ante el adverso resultado obtenido en la instancia de origen, y confirmado por la resolución de la Alzada ‑fs. 207/214 vta.-.
Entiendo que una vez más, como lo señalaré en Ac.79.561 autos "F. , P. Y. s/Art. 10 inc. b", radicados en ese máximo Tribunal, se ha conculcado la defensa en juicio y el acceso a la justicia de C. F. , comprensivos del principio de no ser condenada sin ser oída y a la tutela judicial, continua y efectiva (art. 18 Const. Nacional y 15 Const. Provincial).
Y, a la par, comprometido el derecho a la identidad y el respeto a preservar las relaciones familiares, en esta oportunidad, de la más pequeñas de las hijas de aquélla, respecto de la cual se declarare el estado de abandono y ordenare la selección de un matrimonio guardador con miras a una futura adopción.
Por ello, en resguardo de garantías de raigambre constitucional, previo a todo trámite, correspondería devolver los autos al Tribunal de origen a efectos de que se ponga en conocimiento de C. F. y del Sr. Defensor Oficial el contenido de tan trascendental resolución, en la forma ordenada a fs. 206 pto. II. (arts. 135; 145; 146 del C.P.C.).
Cumplidas las diligencias señaladas, solicito se corran nuevamente en vista estos autos.
La Plata, 9 de abril de 2002 - Juan Angel De Oliveira
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 6 de abril de 2005, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, de Lázzari, Roncoroni, Negri, Kogan, Genoud, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 83.199, "A. , A. . Situación de riesgo".
A N T E C E D E N T E S
La Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y de Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Necochea confirmó la sentencia de primera instancia que había declarado el estado de abandono de la niña.
Se interpuso, por la abuela materna de la menor, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
1. La Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y de Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Necochea confirmó el pronunciamiento de primera instancia que había declarado el estado de abandono de la menor.
Para así resolverlo basó su decisión en que el grupo familiar resultaba conflictivo, lo que desaconsejaba la permanencia de la niña en ese ámbito, a la par que no parecía prudente hacer lugar a la solicitud de la señora D. de la guarda de su nieta A. B. ; por lo que entendió que resultaba acertada la decisión de la instancia de grado, privilegiando el i. superior de esta última (v. fs. 212).
Se destacó en tal sentido que si bien la C.I.D.N. establece que el niño tiene derecho a ser cuidado por sus padres, sobreviene la guarda judicial cuando el juez, como órgano del poder jurisdiccional y en ejercicio del patronato del Estado, advirtiendo que los progenitores o los tutores no cumplen con su deber de educar a los hijos o los pupilos, se ve compelido a tomar las medidas de protección de los mismos, con el claro objetivo del beneficio del tutelado (v. fs. 212 y vta.).
2. Contra esa decisión dedujo la abuela materna el presente recurso denunciando la errónea aplicación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en sus arts. 3 ap. 2º; 8 ap. 1º y 21 inc. "a"; de doctrina de esta Corte que cita y absurdo (fs. 254 vta./255).
Destaca que la Cámara ha hecho caso omiso de los citados preceptos, ya que no ha tenido en cuenta los derechos de la madre y de quien estaría llamada legalmente para encargarse de su guarda, es decir ella, privilegiándose el derecho del niño a crecer dentro de su familia de origen (fs. 255).
Agrega que conforme surge de la causa, ante la falencia de la madre, el familiar más cercano que la ha sustituido resulta ser la misma (fs. 255 vta./256).
Por último imputa absurdo dado que considera que no se han evaluado correctamente las pruebas obrantes en las actuaciones, de las que surge que siempre se ocupó de sus hijos y de sus nietos, no solamente en forma económica, sino también afectivamente. También se queja de que las pruebas a las que se remitiera la señora jueza de primera instancia fueron obtenidas tres años atrás, ignorándose la actualización del pedido de informes ambientales y psíquicos que se solicitara oportunamente (fs. 258).
Finalmente cuestiona el hecho de que en los presentes autos no se llevaron a cabo ningún tipo de estudios psicológicos, psiquiátricos ni ambientales tendientes a determinar su aptitud para hacerse cargo de su nieta (fs. 258 vta.).
3. Como lo dictamina el señor Subprocurador General, el recurso no puede prosperar.
Como dije en la causa Ac. 86.142 (sent. del 17‑XII‑2003) la cuestión planteada en autos debe resolverse a la luz de los principios que surgen de la Convención de los Derechos del Niño, considerando que la misma adquirió jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994, circunstancia que impone la adecuación de todo acto estatal ‑legislativo, jurisdiccional o administrativo‑ a tales postulados (art. 75 inc. 22, Const. nac.), analizando ‑obviamente‑ los especiales ribetes de este proceso.
Advierto, sin embargo, que las diferencias verificadas entre ambos procesos me imponen la necesidad de proponer para este caso una solución inversa a la que brindara en el precedente citado.
En la línea de pensamiento expuesta y tal como lo sostuve en la causa Ac. 62.007 (sent. del 29‑IX‑1998), las pautas que han de servir de guía para la solución de conflictos, como el suscitado en autos, se encuentran en los siguientes criterios básicos que emergen de la mencionada Convención: 1. la noción del niño como "sujeto" de derecho antes que como objeto; y 2. el principio de que en todas las medidas que se tomen concernientes a ellos deberán tenerse una consideración primordial en pro del interés superior del niño (Molina, Alejandro C., "La Convención sobre los Derechos del Niño en el contexto de la realidad americana y local. Perspectivas y esperanzas de una sociedad más justa", "El Derecho", 172‑277).
De modo tal que su interés primordial se erige como prisma medular para decidir los conflictos que se presenten, conforme lo establece el art. 3.1. de la citada Convención en cuanto prescribe que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (conf. arts. 19 y 29, Pacto de San José de Costa Rica).
Por tanto, interpreto que el esquema de marras, que se reitera en numerosos artículos del aludido instrumento internacional (arts. 9.1, 9.2, 18.1, 20.1, 21, 40.2.III), constituye la clave de bóveda para resolver el presente caso.
El criterio para definir el principio del "interés superior del niño", en mi opinión, radica ‑como anticipé‑ en la valoración de las circunstancias particulares y concretas del caso sub examine.
En un reciente pronunciamiento la Corte Interamericada de Derechos Humanos afirmó que: "debe preservarse y favorecerse la permanencia del niño en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes para separarlo en forma excepcional y preferentemente temporal de su familia, en función de su interés superior". Enfatizando, además que "... la familia debe proporcionar la mejor protección de los niños contra el abuso, el descuido y la explotación. Y el Estado se halla obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. En este sentido, el reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, con derecho a la protección de la sociedad y el Estado, constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, consagrado por los artículos 16.3 de la Declaración Universal, VI de la Declaración Americana, 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17.1 de la Convención Americana" (C.I.D.H., 2002‑VIII‑28; Opinión Consultiva OC‑17 del 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos).
Por otra parte, y como se destaca en la citada Opinión Consultiva, citando las Directrices de Riad "la familia es la unidad central encargada de la integración social primaria del niño; los gobiernos y la sociedad deben tratar de preservar la integridad de la familia, incluida la familia extensa...".
En síntesis, se desprende de las normas y principios citados que el niño ‑por regla‑ debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que como en el caso bajo examen ‑como mostraré a continuación‑ existan razones determinantes, en función de su interés superior, para optar por separarlo de su familia biológica.
En la causa Ac. 79.561 (sent. del 28‑V‑2003), en la cual se resolviera también la situación de abandono de una hermanita de la menor de autos, cuyas connotaciones no resultan muy diversas de lo que ocurre en las presentes actuaciones, en oportunidad de votar en primer término sostuve que se imponía ‑en virtud de los principios señalados‑ "el análisis de las particulares circunstancias de la causa que llevaron al a quo a la desestimación de la pretensión de la abuela declarada la menor en estado de abandono por abdicación de los deberes emergentes de la patria potestad" (lo remarcado no está en el texto original).
Así como se dijo en aquel precedente, en estos actuados la señora Jueza de primera instancia y la Cámara valoraron el hecho de que los padres de la niña habían incumplido con todos los deberes emergentes de la patria potestad ‑más allá que las causas de la omisión de uno y del otro respondieran a razones distintas‑ toda vez que la pequeña mientras estuvo internada no recibió la atención física y espiritual que merecía de ambos o de algunos de los dos.
Con respecto a la abuela la problemática entre ella y su hija también aparece como un tema sin resolver, dado que la propia C. no quiere que su progenitora se encargue de la niña y, además para la recurrente aparece más como una expresión de deseo su reiterada participación en el expediente a fin de recuperar a la nieta, que la acreditación de las circunstancias que favorezcan su intervención.
Por último si bien se denuncia absurdo, cabe destacar que no basta a los fines de la instancia extraordinaria la exteriorización de un criterio opuesto al del sentenciante, como aquí acontece.
Sabido es que resulta insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que no logra conmover la estructura básica del fallo al desprender el impugnante conclusiones distintas de las del juzgador, partiendo de un punto de vista diferente y no teniendo en cuenta que ‑para estudiar el asunto desde otra perspectiva que la de la sentencia‑ debe indicar a la instancia extraordinaria (y no a través de una mera discrepancia de criterio) por qué el encuadre es como él pretende y por qué promedia error en el modo que el tribunal de la causa ha visto la controversia (conf. causas Ac. 57.538, sent. del 6‑VIII‑1996; Ac. 55.786, sent. del 12‑XI‑1996; entre muchas).
Por las consideraciones vertidas y de conformidad con lo dictaminado por el señor Suprocurador General, doy mi voto por la negativa.
Los señores jueces doctores de Lázzari, Roncoroni, Negri, Kogan y Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas (arts. 84 y 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
FALLO 10:
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 19 de junio de dos mil dos, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, Hitters, de Lázzari, Roncoroni, Salas, Soria, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 84.418, “A., S.. Art. 10 ley 10.067”.
A N T E C E D E N T E S
La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Martín confirmó la decisión del Juzgado de Menores interviniente que había dispuesto desinsacular del Registro Unico de Aspirantes a un matrimonio para cumplir el rol parental (fs. 173/180 vta.).
Se interpuso, por A.M.R y J.E.S. recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 186/209).
Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
I.‑ Liminarmente he de advertir que, luego de un minucioso estudio de los complejos antecedentes reunidos en las presentes actuaciones, concluyo en que la definición de la situación de la menor no admite más postergaciones. En efecto, su corta pero altamente traumática historia personal ‑como revela la causa‑ se vería severamente agravada por la dilación en resolver a su respecto, no representando las incidencias procesales pendientes un obstáculo para hacerlo. Por ello y fundamentos que volcaré a lo largo de mi voto, voy a propiciar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto traído a conocimiento de este Tribunal.
II.‑ Entiendo que el recurso debe prosperar pero con los alcances que habré de explicitar a continuación.
Comenzaré por resaltar las particularísimas circunstancias que rodean la situación de autos ‑traída una vez más a conocimiento de esta Corte con importantísimas incorporaciones de hechos novedosos‑ las que hacen necesario formular desde el inicio ciertas precisiones que marcan el plafón de la solución a adoptar, sin más trámite, en el caso.
En ese orden cabe señalar que, de la Convención sobre los Derechos del Niño ‑que extiende su influencia y primacía sobre la legislación infraconstitucional sustantiva y adjetiva nacional, y obviamente provincial (art. 31, C.N.)‑ resulta que conforme al art. 3 “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen ...los tribunales... una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”, debiendo los Estados Partes adoptar todas las medidas no sólo administrativas y legislativas, sino de cualquier otra índole que se requieran “para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención” (art. 4) entre los que cabe mencionar los de “en la medida de lo posible, conocer a sus padres y hacer cuidado de ellos” (art. 7.1.), “preservar su identidad” (art. 8.1.), y ser “protegidos y asistidos especialmente por parte del estado, cuando resulten temporal o permanentemente privados de su medio familiar” (art. 20.1.) (conf. Ac. 56.535, sent. del 16‑III‑1999, en “D.J.B.A.2, 156‑229; “El Derecho”, rev. del 26‑V‑1999, p. 1; “La Ley Buenos Aires”, de Junio 1999, p. 558; “El Derecho”, 182‑575).
Asimismo, es dable recordar que la jerarquía de los derechos vulnerados, que interesan sin duda alguna al interés público, y la consideración primordial del interés del menor deben guiar la solución del caso en orden a restablecerlos con el menor costo posible ‑entendiendo esto último en términos de economía y celeridad procesales‑ atendiendo a razones de elemental equidad, todo ello sin mengua de la seguridad jurídica, valor igualmente ponderable por su trascendencia en toda decisión que tomen los jueces (conf. últ. Ac. cit.).
Ello así ya que en los procesos donde se ventilan conflictos de familia y en general cuestiones de interés social, se amplía la gama de los poderes del juez, atribuyéndosele el gobierno de las formas, a fin de adaptar razonable y funcionalmente el orden de sus desarrollos a la finalidad prioritaria de que la protección se materialice (ídem).
En los litigios de familia aislar lo procesal de la cuestión sustancial o fondal, circunscribirlo a lo meramente técnico e instrumental, es sustraer una de las partes más significativas de la realidad inescindible (conf. Ac. 56.535 cit.).
Debe advertirse también que el interés superior del menor y la protección y defensa de sus derechos relegan en una medida razonable los de los mayores, despojando al proceso de adopción de toda consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a aquella meta, mucho más resaltada a partir de la inclusión de la Convención de los Derechos del Niño en nuestro texto constitucional por imperio de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22) (conf. Ac. 63.120 sent. del 31‑III‑1998, en “Jurisprudencia Argentina”, 1998‑IV‑29; y “La Ley Buenos Aires”, 1998‑ 848). Por otra parte, la preservación de un tal interés excluye toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presente cada caso (ídem), pudiendo definírselo como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto (conf. Ac. 78.099, sent. del 28‑III‑2001).
Las marchas y contramarchas de este singular proceso, que aún proyectan su sombra sobre el estado de familia de S. y que ya en anterior intervención de esta Corte (Ac. 78.446, sent. del 27‑VI‑2001; ver fs. 142/159) habían sido puestas de relieve con advertencia de los peligros a que sometían a la menor, en los votos de los doctores de Lázzari, Hitters, y en el mío propio, en cuanto la privaban de sus más elementales derechos constitucionales por la postergación indefinida de su filiación, ocasionándole perjuicios irreparables en su psiquis, y convirtiéndola en un verdadero convidado de piedra y consecuente objeto del debate generado entre los mayores, desapareciendo lenta e inexorablemente sus inalienables prerrogativas entre los pliegues y repliegues de una burocracia judicial que en definitiva tiene el deber constitucional, legal y ético de brindarle adecuada tutela en tiempo propio, la que hasta el momento aparece palmariamente insatisfecha. Por ello deviene apremiante la inmediata resolución de la causa, única forma de dar cabal cumplimiento al mandato constitucional (arts. 75 inc. 22 de la Carta Magna nacional; 8 parágrafo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2, apart. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).
En consecuencia, corresponde resolver sobre el fondo del asunto (conf. C.S.J.N. “T., A. D. s/adopción”, sent. del 15‑II‑2000, en “Jurisprudencia Argentina”, 2001‑IV‑14).
En ese contexto, atendiendo a los criterios orientadores antes reseñados, entiendo le asiste razón parcialmente al recurrente.
En efecto, sostiene el impugnante ‑fs. 205‑ en juicio que comparto, que la alzada ha sacralizado el registro de Aspirantes en desmedro del interés superior de S., desarraigada ya en reiteradas oportunidades de sus referentes afectivos ‑con lo que ello acarrea de negativo para la niña‑ y que cumplir con lo resuelto por el a quo ‑fs. 180 y vta.‑ conllevaría potenciar el daño que ya se le ha ocasionado a la misma.
Al respecto sostengo que el Registro Unico de Aspirantes a Guardas de Adopción creado por la Suprema Corte a influjo de la ley de adopción resulta un factor de singular valor a los efectos de estar en condiciones de resolver con mayor posibilidad de éxito acerca de la idoneidad de eventuales adoptantes de acuerdo con las características que presenten los niños en situación de adoptabilidad, pero que constituye simplemente un medio instrumental, como tal ordenado a la consecución de un fin (conf. Ac. 73.814, sent. del 27‑IX‑2000, en “D.J.B.A.”, 159‑193).
El niño no constituye una cosa que a modo de premio se otorga a quien lo va reclamando por el mero hecho de ocupar un lugar preferente en una extensa fila o simplemente por orden de aparición. No se trata aquí de consagrar mecanismos automatizados que reparten objetos fungibles, sino de la entrega de seres humanos únicos e irrepetibles que no pueden estar sujetos al vaivén de avances y retrocesos porque cada uno de estos deja secuelas imborrables en su psiquis (conf. últ. Ac. cit).
Si se instrumentaliza al niño para preservar una supuesta intangibilidad del orden que fija el registro se invierten los valores y lo que en definitiva se consagra es el interés superior del Registro y no el de la criatura (ídem), como entiendo ha acontecido en la especie.
En definitiva, el Registro Unico de Aspirantes a Guardas de Adopción cumple una función de marcada importancia en cuanto rodea de ciertas garantías la entrega de criaturas en estado de abandono con destino a su futura adopción contribuyendo a desplazar prácticas viciosas tales como el tráfico y explotación de menores. Empero no puede representar una especie de monopolio para determinar las personas que puedan adoptar un niño (últ. causa cit).
Debe recordarse que, y conforme lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “los jueces no pueden limitarse a decidir los problemas humanos que encierran los asuntos de familia, mediante un suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancia del caso que la ley manda concretamente valorar (doctr. Fallos 323:919)” (voto del doctor Boggiano in re T., R.M. c. R.M. s/reclamación de estado de hijo extramatrimonial –T. 289.XXXV‑; en “El Derecho”, rev. del 18‑IV‑2002, p. 6, consd. 5º), lo que hasta el momento considero ha sucedido en el fallo en crisis.
III.‑ Desarrollado lo que considero el pilar argumental básico de este voto ‑el trascendental standard valorativo que dimana de la regla constitucional por la cual en estos conflictos debe prevalecer el interés superior del niño desde la mira del caso concreto‑ así como establecido el canal procesal mediante el que esta Corte habrá de ejercer su competencia positiva dando solución al litigio como lo contempla el art. 289 del Código Procesal Civil y Comercial, me abocaré al análisis del punto que estimo crucial de este expediente: el destino de la menor S. A..
En sus escasos años de vida la niña ha deambulado por diferentes núcleos familiares. En primer lugar, por decisión de su madre quien la entrega con vista a su adopción por un tercero. Se corta así el primer vínculo entre S. y su grupo primario (causa 29.970 de la Justicia de Menores agregada por cuerda). A partir de allí, por sucesivas decisiones judiciales la menor se ve sometida a su pase por distintos grupos en forma provisoria. Llega al primer Hogar de Tránsito ‑el de los Stegmann (fs. 10)‑ donde permanece un tiempo (18‑II‑1999 al 16‑VI‑1999, ver fs. 68 causa 29.970). Luego de un periodo en el que no aparece documentado su destino (sólo se registra una llamada telefónica de una persona de los “hogares de tránsito” a fs. 67 vta. de la causa 29.970) pasa a un nuevo Hogar de Tránsito ‑el de los Herrero (septiembre de 2000, fs. 255)‑ en el que habita desde entonces salvo el breve lapso en que ‑inexplicablemente en mi criterio‑ fue entregada a la familia Prudhomme (2‑IV‑2002 al 23‑IV‑2002 ‑aproximadamente‑, fs. 259 vta. y 294), no conllevando tal afirmación un juicio de disvalor en lo atinente a la meritoria actitud de este último grupo de recibir a la menor, sino respecto de la desacertada resolución judicial que así lo determinó.
El sentido común y cualquier tratado de psicología infantil indican lo nocivo de este cambio permanente y reiterado de contexto familiar para la formación integral de todo ser humano en la primera etapa de su existencia.
Leemos en uno de estos trabajos que “los estados afectivos son el elemento vital e indispensable de nuestra actividad psíquica, cuyo potencial y dinamismo impulsan, al mismo tiempo que regulan nuestro comportamiento. Esta misión principal se manifiesta desde el nacimiento; los psicólogos y los psicoanalistas nos han enseñado en estos últimos años que el desarrollo psíquico del niño estaba supeditado a su vida afectiva, que, por etapas sucesivas, lo lleva a la madurez necesaria para afirmar su propia personalidad y adaptarse bien a su medio familiar y social. (...). (En el niño) es en el que se ha estudiado mejor el sentimiento de abandono, y a ello se han sumado las observaciones de psicólogos y pediatras. De sobra conocida es la importancia que la vida afectiva posee, desde el primer momento, en el desarrollo del psiquismo infantil, y las perturbaciones graves que origina una falta de afecto en estas edades (...). El niño que ha sido separado de su madre y se ha educado colectivamente en condiciones técnicamente aceptables, pero de escasa afectividad, se desarrolla peor, desde el punto de vista mental, que el niño educado en el seno familiar (...). 'Los abandonados ‑añade J. Boutonnier en Cahier de Psychiatrie, Strassbourg Méd., 1952‑ cuando salen de su indiferencia, suelen ser presa de la ansiedad y de los celos, y son incapaces de liberarse del temor a perder el afecto que por fin han encontrado. Su conducta es entonces la de una discreta depresión melancólica o la de una reivindicación de tipo paranoico’”.
“La conducta del niño está regulada en su orientación y en sus oscilaciones por sus impresiones afectivas, que son de una extrema delicadeza. El niño siente una necesidad, que podría llamarse vital, de ser amado y saberse protegido. Esta sensación de seguridad la experimenta al lado de sus padres y se apoya, especialmente, en el doble principio de la benevolencia y la autoridad tutelar. Por ello, todo lo que atente contra la estructura y armonía familiares, toda causa que origine una disociación del hogar (óbitos, abandono conyugal, mala avenencia, etc.) traerá como consecuencia graves repercusiones en su carácter y su comportamiento (...). En otro lugar hacemos referencia a las manifestaciones neuróticas o caracterológicas que se originan a causa de estas carencias o de estos traumas afectivos (...) y que suelen acompañarse de elementos somáticos del orden de los tics, la tartamudez, la enuresis, la anorexia mental, etc.” (Porot, Antoine, Diccionario de Psiquiatría. Clínica y terapéutica, t. I, p. 1 a 2 y 217).
En el caso concreto de autos, la importancia de otorgar estabilidad a la situación de la niña viene abonada por el profesional que interviene observando su conducta y el vínculo establecido con la familia que actualmente detenta su guarda provisoria.
Su opinión técnica deviene decisiva al momento de determinar cómo se concreta efectivamente el “interés superior del niño” en este expediente.
En fs. 255 puede leerse: “Evaluado el estado emocional de la niña y la percepción de futuras situaciones de conflicto así como los planes para cubrir sus necesidad físicas, sociales y afectivas, se considera necesario no introducir modificaciones en su actual situación, ya que el cambio redundará en consecuencias negativas de magnitud no especificada para su normal crecimiento y evolución” (el resaltado es mío).
El aserto es claro y no encuentro elementos para apartarme de tales conclusiones.
Este profesional señala lo nocivo para la pequeña S. de un nuevo cambio en su situación familiar lo cual ‑como vimos‑ es conteste con lo que ordena el saber del hombre común y corriente e impone la doctrina especializada: hay que evitar que esta menor siga siendo tratada como una cosa, un simple objeto que es trasladado de casa en casa al vaivén de los trámites judiciales ventilados a su respecto a raíz de peticiones de adultos que ‑sin negar la noble motivación que seguramente los anima, surgida de la relación afectiva que conformaron respecto de la pequeña‑ deben estar necesariamente condicionadas a no producir un daño ‑aún mayor del ya ocasionado‑ a S..
Son válidas en este caso las consideraciones que vertiera la Perito Psicóloga en la causa Ac. 71.580 –sent. del 19‑II‑2002‑ y que por su aplicabilidad a la especie transcribimos: “El hijo aprende a ser hijo Y A SABER QUIEN ES a partir de la permanencia de las figuras parentales y no se puede cambiar de figuras parentales sin desvirtuar o anular el carácter de 'hijo', ya que éste conlleva un carácter de identidad con la progenitora: 'éste' es el hijo de 'estos padres', los que asistieron desde el primer momento sus necesidades, los que le hacen RECONOCERSE en el espejo de sus hábitos y de sus rostros familiares, los que lo proveen de los estímulos necesarios para su desarrollo. La ruptura de la continuidad de esta crianza por los papás adoptivos de..., su 'traspaso' de unos brazos a otros implican para... una ruptura evolutiva significativa en su desarrollo psíquico. Según las leyes que rigen el desarrollo psíquico humano resulta imposible que un cambio de estructura de crianza se produjera impunemente, SIN DEJAR CICATRICES QUE MARCARAN EL RESTO DE SU VIDA.... Por lo tanto, lo que más importa, como dice M. Bekei, no es la consanguineidad, sino el intercambio dado por él desde, la estrecha comunicación corporal y afectiva que al principio de la vida establece con la madre...”.
De allí que, en base a todo lo que vengo desarrollando, propicio como solución respecto de la niña la entrega de la guarda con fines preadoptivos a la familia Herrero, sus actuales guardadores desde hace veinte meses, rechazando en este aspecto la pretensión de la familia Stegmann. Sin descalificar la idoneidad de éstos como guardadores insisto en que el criterio se define básicamente a la luz de la opinión del profesional mencionado atendiendo al interés de la menor, y priorizándolo por sobre el respetable interés de aquellos, más allá de que en este primer Hogar de Tránsito la niña permaneció cuatro meses (fs. cit. supra) frente a los casi dos años que lleva con los Herrero en situación que se prolonga hasta la actualidad.
Los citados en último lugar han tenido activa presencia en el trámite y si bien es cierto que sólo lo ha sido para reclamar el reintegro de la guarda provisoria de la que fueron temporariamente privados (cuestión ya resuelta a su favor ‑fs. 294‑ en la instancia ordinaria), no lo es menos que de sus intervenciones surge inequívoca la voluntad de obtener una guarda con fines de adopción.
Tanto de los términos de sus escritos (fs. 264 vta.) como de la presentación que realizaron ante la justicia de la Capital Federal de la que dan cuenta las constancias de fs. 258/259 se desprende con nitidez que la familia Herrero persigue que la Justicia los considere aptos para continuar con la guarda de la niña y así, luego del cumplimiento del plazo y demás condiciones legales, tramitar la adopción de la menor.
Tal, pues, lo que propongo se les otorgue con el sólo objeto de no infligir a S. un nuevo tormento y humillación imponiéndole otro cambio de hogar, siendo que en el que se encuentra y al que arribó por decisión de la Justicia de Menores ‑más allá de la cuestión de su ocasional acierto‑ puede llegar a desarrollarse correctamente de acuerdo con el dictamen referido.
IV.‑ No desconozco la aparición en esta última etapa del trámite de los padres biológicos de la menor.
Una vez más ‑y a riesgo de ser reiterativo‑ habré de recurrir en este supuesto a la prioridad fijada como regla inquebrantable: la primacía del interés superior del niño.
Como ya dijera, un nuevo cambio de situación para S. resultaría nocivo a su persona. Y cuando me refiero a cambio hago alusión a todo cambio. Ello involucra incluso su entrega a los padres biológicos.
Hace más de tres años que los padres se desentendieron totalmente de la niña. Ello, según la ley, constituye motivo suficiente para que no haya obligación de citarlos a que presten consentimiento como requisito para otorgar la guarda, según el art. 317 inc. “a” del Código Civil.
Numerosas actuaciones judiciales evidencian una reiterada manifestación de voluntad por parte de Valeria A. en el sentido de querer entregar a su hija con fines adoptivos (toda la causa 29.970 agregada), lo que ha sido debidamente controlado por el Ministerio Público ejerciendo la representación promiscua tanto de la madre como de la hija por entonces recién nacida.
Los argumentos que hoy despliega para tratar de restar validez a aquellas conductas son ‑a mi juicio‑ inatendibles. Como dije, la manifestación reiteradamente formulada ante la Justicia de Menores en aquel caso contó con el contralor del aparato judicial, con apoyatura técnica, por lo que mal puede hablarse de una decisión apresurada.
En lo que hace a quien se presenta como el presunto padre biológico de S., su versión ‑más allá de una marcada imprecisión acerca de los extremos de hecho en que la sustenta‑ de que recién con la aparición de los Herrero en pleno trámite de guarda preadoptiva se interesa por su supuesta hija S., cuando al reanudar la convivencia con Valeria A. se limitó a conformarse con la falsa versión de la muerte de su hija ‑ya que no manifiesta haber realizado la más elemental averiguación sobre lo sucedido ni intentado siquiera confirmar o desechar tal trascendente aserción (fs. 301 vta.)‑ es inverosímil.
Sin embargo, más allá de las conductas previas puntualmente desplegadas por cada uno de los progenitores de la menor así como del reconocimiento que dice haber efectuado recientemente el padre (fs. 271, 300 y 308), el hecho objetivo irrefutable es que S. A. fue puesta a poco de nacer en manos de instituciones asistenciales ‑como son los Hogares de Tránsito‑.
Mal pueden ahora quienes invocan su condición de progenitores pretender retomar el ejercicio de sus derechos cuando los abandonaron por tanto tiempo generándole a su hija los daños irreparables que hoy aparecen patentizados en este expediente, y que se siguen de su mero trámite. No advierten que mientras tanto su hija siguió viviendo una azarosa existencia, nutriéndose únicamente del cariño que le prodigaron personas tan extrañas como generosas, forjando trabajosamente una personalidad en medio de una crisis de inestabilidad ínsita en un cambio de hogares tan frecuente durante los primeros años de vida.
Hoy, habiendo transcurrido un período de tres viscerales años que insumió aquél desprendimiento, S. ha podido construir con esfuerzo un psiquismo que es menester preservar a toda costa. Incluso del ataque que podría implicar la pretensión de sus padres biológicos, ya que su interés debe subordinarse al superior de la menor, único sujeto respecto de quien no puede existir duda alguna sobre su total falta de responsabilidad en la triste historia que ha tenido que protagonizar durante estos años.
Es a consolidar esta incipiente personalidad a lo que apunta el derecho que se reconoce al menor de preservar su identidad.
Para abonar esta afirmación, he de traer aquí fundamentos vertidos recientemente en la causa Ac. 72.890 (sent. del 19‑II‑2002), adaptados ‑en lo pertinente‑ a los hechos de estas actuaciones.
Hechos de los que no podemos prescindir ya que ‑en un drama que alcanza la profundidad a la que desciende todo conflicto que incursiona en los pliegues más íntimos y nobles del yo conceptuado filosóficamente como sujeto pensante‑ lo contrario importa tanto como deshumanizar el contenido del litigio, sujetándolo a meros formulismos y abstracciones impropias de su esencia.
En primer término, debo volver a referirme a la ya citada Convención sobre los Derechos del Niño.
En su Preámbulo se reconoce que el niño “para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”, de lo cual se priva a quien, inserto en un núcleo familiar desde hace largo tiempo en relación con su corta edad (casi dos años de los tres y cuatro meses que hoy tiene), se pretende extrañarlo del mismo e injertarlo en otro al cual es afectivamente ajeno.
No se atiende en absoluto ‑de esta manera‑ a su interés superior o mejor interés (art. 3 de la Convención) sino que por el contrario sólo se repara en el de quienes pretenden cobrarla como una suerte de botín de guerra, desentendiéndose por completo de lo que aquí con evidencia se advierte es la mejor solución para la niña. Esta ha sido tomada como objeto de la relación, escamotéandose su condición de sujeto de la misma.
No puede confundirse identidad con origen, sustentándose un criterio meramente biologista de familia, que desplaza por completo la consideración del vínculo interfamiliar como algo enraizado esencialmente en el afecto, y no en el sólo hecho mecánico de engendrar. Nuevamente campea aquí el concepto del menor cosificado, y se violenta el espíritu del art. 8 de la Convención.
Como tenemos expresado en la causa Ac. 71.580 (sent. del 19‑II‑2002) “la identidad de ningún modo finca únicamente en los lazos biológicos y en el mantenimiento a ultranza de las relaciones originarias del niño ... Identidad es lo que hace que alguien se reconozca a uno mismo, y esto no puede referirse únicamente al origen. No es un concepto meramente estático. Es mucho más amplio. Está relacionado con todos y cada uno de los episodios vividos por una persona a lo largo de su existencia, de los cuales la proveniencia es sólo uno de ellos. La identidad se construye todos los días. ...Tiene en definitiva –la identidad‑ que ver con la formación de la personalidad, entendida como `un conjunto estructurado de los caracteres que distinguen a un individuo particular y en el cual se fusionan en una síntesis evolutiva las disposiciones innatas (herencia, constitución) y las adquisiciones exteriores (medio, educación y reacción a esas influencias) que condicionan su adaptación propia al entorno' y como `función por la cual un individuo toma conciencia de sí como de un yo a al vez uno e idéntico, uno en tanto que el sujeto reúne en su conciencia la diversidad de su vida mental, e idéntico, en tanto que permanece el mismo a través de las vicisitudes de la historia (Morfaux, Louis‑Marie, “Diccionario de Ciencias Humanas”, ed. Grijalbo, Barcelona, 1985, voz 'personalidad', p. 264)... Por otra parte como expresa Zannoni, las disposiciones de la Convención sobre los Derecho del Niño no obstan para que la ley privilegie, según las circunstancias, una identidad filiatoria consolidada que puede ser incluso, no coincidente con la 'verdad biológica' considerada apriorísticamente. O que, por el contrario, favorezca vínculos tendientes al fortalecimiento de una identidad filiatoria que suplan carencias comprobadas insuperables en el ámbito de la familia biológica (Zannoni, Eduardo “Adopción plena, y Derecho a la identidad Personal. La 'Verdad Biológica' ¿Nuevo Paradigma en el Derecho de Familia?”, en “La Ley”, diario del 29‑V‑1998, año LXII, n. 102, p. 1/3, ptos. II in fine, IV in fine, y V)”.
Se pretende soslayar la elemental consideración de que el art. 9 de la Convención obliga al Estado a velar para que el niño no sea separado contra la voluntad de sus padres, pero no a hacerlo manteniendo intangible esa relación cuando la separación se ha generado por voluntad de la madre, y en ausencia de un padre que abdicó por completo de sus obligaciones, no habiendo la madre exteriorizado voluntad alguna de obtener el reconocimiento por parte de aquél, siendo que también ello hace al origen de la menor y, en el concepto de quienes ya prejuzgaron, agotaría el concepto de identidad del niño que en este caso no se intentó siquiera escudriñar.
El art. 18 de la Convención establece que los Estados deberán garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Más allá de que el padre biológico desertó ab initio de esa obligación, también la madre lo hizo, recayendo esa obligación y siendo asumida en plenitud por quienes hasta hoy son desde lo jurídico virtuales “extraños” en la vida del niño, cuando la realidad está clamando a gritos que es todo lo contrario. Los que se han preocupado son los “extraños” ‑Hogares de Tránsito‑ y quienes muy poco hicieron, más que pretender recuperar al niño cuando ya ha sido criado en la etapa más crítica de su vida, son quienes hoy pretenden ampararse en los derechos que les confiere la patria potestad, olvidando que ésta ante todo contiene obligaciones, y que esos deberes requieren un ejercicio con particular celo en los primeros tiempos de vida del niño, que son los que marcan “a fuego” ‑como dije‑ su personalidad.
La pretensión de reintegro de la niña a sus progenitores por el sólo hecho del vínculo de sangre resulta en mi criterio una verdadera ficción encubierta bajo una pátina de naturalismo, una posición biologista a ultranza que distorsiona la realidad, y que destruye en su esencia el espíritu de un instituto como es la adopción, casi tan antiguo como el hombre, que ha venido a señalar cuál es la verdadera base de una familia: el afecto, el amor, que aunque no se puede imponer constituye su trasfondo legitimante. Sin amor no hay familia. Hay sólo un agregado de personas, compulsivamente ligadas a través de un vínculo jurídico.
Ser padre o madre biológico es simplemente un mecanismo reproductivo. Ser padre o madre en el amor es lo que constituye y cimenta verdaderamente una familia.
En este contexto, pretender escindir cuestiones tan íntimamente vinculadas como la guarda y la adopción resulta inimaginable.
La pauta que impone la constitución nacional, desde el texto de la Convención sobre los Derechos del niño es insoslayable: atender como condición PRIMORDIAL al interés SUPERIOR del niño. Cualquier tribunal, y esta Corte es uno de ellos debe tenerlo en cuenta al resolver CUALQUIER medida concerniente a un niño.
No menos explícita ha sido la ley 24.779 cuando recogiendo este mandato dispuso que “el juez o tribunal EN TODOS LOS CASOS deberá valorar el interés superior del menor” como verdadera regla a observar en el juicio de adopción (art. 321 inc. 1, ley 24.779).
Puesto en la mira del interés de la niña sólo cabe una respuesta: convalidar los lazos afectivos de la menor, con quienes han asumido para con ella ‑y lo han sido en la realidad‑ verdaderos padres, darle seguridad en la relación familiar en la que hoy se encuentra inserta, consolidar la adaptación con su medio actual, eliminar el temor a la pérdida del afecto de aquellos a quienes hoy quiere, y al cambio que pudiera implicar el reintegro a su madre biológica.
V.‑ Tampoco escapa a mi análisis el hecho de que existe en trámite ante la Justicia nacional una causa por la que el matrimonio Herrero estaría solicitando la guarda con fines preadoptivos de la menor S. A..
Ello ha sido puesto de manifiesto en fs. 260 y determinó que el Juez de primera instancia haya practicado una comunicación con su par nacional planteando un conflicto de competencia del cual ‑hasta el momento‑ se desconoce el resultado (fs. 262).
Lo cierto es que según la regla que plasma el art. 12 de nuestro Código Procesal Civil y Comercial (y del mismo modo, el art. 12 del Código ritual de la Nación) frente a contiendas de este tenor y mientras dure el trámite, se impone la suspensión de “los procedimientos sobre lo principal”.
Aquí también vuelve a ser operativa la regla que ‑como dijera‑ constituye el pilar fundamental de este voto: el interés superior del niño.
Por lo ya reiteradamente dicho, la suspensión del trámite generaría nuevas dilaciones. Nuevas esperas que no harían otra cosa que seguir manteniendo en la incertidumbre el destino de la niña mientras ésta sigue creciendo, fortaleciendo su personalidad y consecuentemente, como quedó dicho, su identidad.
No es justo que quien ya se ha visto perjudicada continúe siendo sumida en un estado de incertidumbre y consecuente inseguridad que se traslada ‑incluso‑ al espíritu de sus guardadores actuales quienes se verán seriamente turbados en la serenidad que necesitan para continuar criando a la menor sin la angustia de vivir sujetos a eventuales sobresaltos futuros y compartiendo con ella proyectos a largo plazo, todo lo que ‑a la postre‑ redundará en concreto beneficio de S. A.
Por tales motivos entiendo configurada en el caso la excepción a la regla contenida en el mismo artículo citado. Allí se prevé que los trámites no se suspendan para los casos de medidas cautelares o para el desarrollo de “cualquier diligencia de cuya omisión pudiere resultar perjuicio irreparable”. Tal es la entidad que ‑a la luz de los principios referidos‑ reviste para la integridad psicofísica de la menor la prolongación de los plazos procesales.
VI.‑ En virtud de todo lo dicho, propongo se haga lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto sólo en cuanto requiere que se revoque la sentencia de Cámara que ordena la desinsaculación de un matrimonio del Registro, y se disponga el otorgamiento de la guarda con fines de adopción al matrimonio Herrero (conf. art. 289 del C.P.C.C.).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I. La Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de San Martín dictó sentencia confirmatoria de la pronunciada en la primera instancia, rechazando así la petición de guarda de los recurrentes y ordenando desinsacular del registro único de aspirantes a adopción el matrimonio que ha de cumplir el rol parental, previa evaluación del mismo por el Tribunal de Menores de actuación (v. fs. 173/180).
Contra ésta Ana María Rosales y Javier Ernesto Stegman deducen recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 186/209), el que fuera concedido (v. fs. 238).
II. Se denuncia la violación de los arts. 12, 1012, 1137 del Código Civil; 34 inc. 4 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial; 12, 25, 36 incs. 1 y 2 de la Constitución provincial; 19 de la Constitución nacional y asimismo se alega absurdo en la apreciación de la prueba.
III. Considero que el recurso debe prosperar con el alcance siguiente:
1. La controversia que plantean los apelantes reside en que la Cámara a quo entendió que por haber recibido éstos a la menor en su carácter de hogar de tránsito, no puede otorgárseles una guarda con fines de adopción (fs. 173/180 vta.).
Según informan, la alzada lo fundó en el compromiso firmado que consta a fs. 44 bis, cuando en verdad su signatura sólo es del documento glosado a fs. 44, donde esa restricción no figura. A ello se suma el agravio por la errónea valoración de la prueba, la cual consideran que avala su aptitud para solicitar la adopción de la menor. Según explican, negarles esa posibilidad, cuando cumplen con los recaudos impuestos por la ley 24.779 y la Acordada de esta Suprema Corte 2709/1991 resulta colocarlos en una desventaja con relación a otros pretensos adoptantes (fs. 196).
En tal materia es evidente que les asiste razón. Aprecio que la circunstancia de recibir a la menor como un matrimonio de los “Hogares de Belén”, cuando además han cumplido con las reglamentaciones vigentes para revestir el carácter de adoptantes, y estando incluso inscriptos en el Registro de esta Suprema Corte (fs. 57/72), no les impide acceder a esa opción. De ser así se impondría una limitación que el derecho positivo vigente no establece.
El art. 315 del Código Civil, según ley 24.779, no determina la limitación con que la Cámara grava a los recurrentes.
Como resulta de los precedentes fallos reiterados de esta Corte, constituye elemental regla hermenéutica que cuando el texto de la ley es claro y expreso no cabe prescindir de sus términos, correspondiendo aplicarlo estrictamente y en el sentido que resulta de su propio contenido (conf. Ac. 39.014, sent. del 12‑IV‑1989 en “Acuerdos y Sentencias”, 1989‑I‑598, “La Ley”, 1990‑A‑206, “D.J.B.A.”, 1989‑136, 209, “El Derecho”, 139‑415; Ac. 40.495, sent. del 20‑II‑1990 en “Acuerdos y Sentencias”, 1990‑I‑147; Ac. 45.868, sent. del 27‑VIII‑1991 en “Acuerdos y Sentencias”, 1991‑III‑29, “El Derecho”, 146‑102, “Jurisprudencia Argentina” 1992‑II‑555, “D.J.B.A.”, 142, 242; Ac. 47.842, sent. del 6‑IV‑1993; Ac. 58.089, sent. del 3‑IX‑1996; Ac. 65.508, sent. del 23‑III‑1999; Ac. 69.271, sent. del 29‑II‑2000 en “La Ley Buenos Aires”, 2000, 1202; Ac. 74.856, sent. del 19‑II‑2002).
De ese modo, no considero necesario tratar los restantes argumentos planteados en virtud de la contundencia del texto de la ley.
Entiendo que la procedencia de este recurso es lo que habilita asimismo al matrimonio Herrero‑Rosales a pretender la adopción de la menor, pues ellos también recibieron a la niña en el mismo carácter que los recurrentes. Negar la legitimación para adoptar que los impugnantes reclaman, implica desconocérsela a aquéllos.
En síntesis, los recurrentes poseen aptitud para acceder a una guarda con fines de adopción, lo que en definitiva deberá evaluar el Tribunal de Menores, por ser una cuestión de hecho, a la luz de los intereses y pretensiones plasmadas en la causa, descriptas en el punto 3 del presente.
2. Hago propio también los conceptos expuestos en el voto del doctor Pettigiani sobre el Registro Unico de Adoptantes en el caso de autos (punto II, párrafo decimosegundo del citado voto).
IV. 1. Mas, como se anticipó, si bien la circunstancia de haber recibido a la menor en el carácter citado no inhabilita al matrimonio Stegman‑Rosales para recibir una guarda con fines de adopción, no puede obviarse lo que surge del expediente sobre la evolución del litigio, y ‑lo que es más trascendente‑ la situación de la menor.
En este sentido es dable destacar que en el interín de la interposición del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 186/209) en abordaje y esta sentencia se sustanciaron en el Tribunal de Menores interviniente actuaciones complementarias en el expediente 29.970, en el que se había dispuesto definitivamente de la menor asistida con fecha 10 de setiembre de 1999 (v. fotocopias certificadas de fs. 248/275 de este expediente y fs. 80/82 del acollarado 29.970).
En tales actuaciones complementarias cobran preferente relevancia: a) la decisión de trasladar a S. del hogar de tránsito compuesto por el matrimonio Herrero‑de Benito al integrado por el matrimonio Prudhomme (v. fotocopias de fs. 259); b) el pedido de declinatoria remitido por el señor Juez del Tribunal de origen a su par a cargo del Juzgado nacional de primera instancia en lo Civil nº 77 de Capital Federal, en la causa 105.067/01, que versaría igualmente sobre la guarda de la niña (v. fotocopia de fs. 262/263 y 268); c) la presentación del matrimonio Herrero‑de Benito peticionando que se le reintegre la guarda provisoria de la menor (v. fotocopias de fs. 264/267); d) los testimonios de Valeria Elizabeth A. y Héctor Gabriel Milani, quienes invocan su calidad de padres de la niña S. y manifiestan su intención de recuperarla (v. fotocopias de fs. 269/272).
Asimismo, en esta instancia se agregó copia la presentación de Héctor Gabriel Antonio Milani y Valeria Elizabeth A., con patrocinio de la Titular de la Unidad Funcional de la Defensa Civil nº 4 del Departamento Judicial de San Martín, invocando la condición de padres de la menor asistida, y destacando –entre otras cuestiones‑ la posible nulidad de la causa asistencial 29.970. Solicitan, también, la restitución de la niña, ofreciendo la prueba que estiman corresponde a su derecho. Señalan, por otra parte, que su presentación constituye una ratificación de las declaraciones testimoniales prestadas por ambos ante el Tribunal de origen, y que –como se dijo‑ obran en fotocopias certificadas en esta causa a fs. 269/272 (v. fs. 297/307).
Consta, además, que la Cámara de Apelación interviniente resolvió con fecha 23 de abril del corriente año admitir una apelación del matrimonio Herrero‑de Benito y ordenar el traslado de la menor asistida en carácter de guarda judicial provisoria nuevamente al hogar de tránsito integrado por los apelantes (v. fotocopias de fs. 292/295).
2. En síntesis, de este somero relato, surge de la causa que existen cuestiones pendientes de resolución, como son el pedido de inhibitoria del juez provincial a su par nacional (fs. 262/263 y 268) y la presentación de los padres biológicos –si bien aún el señor Milani, acorde a los elementos que ahora se aprecian, no ha acreditado en la causa su carácter de progenitor‑ (fs. 269/272) reclamo éste último que –a diferencia de lo expuesto por el señor Procurador General en su dictamen (fs. 277/278)‑ no le quita por sí a la menor su condición de preadoptabilidad, sino que se deberá analizar la situación en razón del interés superior del infante y las particularidades del caso (arg. Eduardo Zannoni, “Derecho Civil. Derecho de Familia”, Tomo 2, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1998, págs. 584 a 587).
Ineludible es recordar que la atención primordial al “interés superior del niño” a que alude el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño, apunta a dos finalidades básicas: constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño. El principio proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos del niño con los adultos que lo tienen bajo su cuidado. La decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para la menor. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto se prioriza el del niño (Cám. Nac. de Apel. en lo Civil, Capital Federal, sent. int. del 30‑VI‑1995; “P., M.S. y otro c/ C.,J.M. s. Alimentos”).
3. Resulta así menester, en el sub discussio, conjugar del modo más adecuado las garantías de todos los interesados a ser oídos en sede jurisdiccional y obtener un pronunciamiento en tiempo razonable; y ello a la luz del “interés superior de la menor”, que constituye el valor fundamental a preservar en el presente proceso asistencial (arts. 18, 75 inc. 22 y concs. de la Constitución nacional; 15 y concs. de la Constitución provincial; 3, 5, 6.2, 8, 9, 10.1, 21 inc. a. y concs. de la Convención sobre Derechos del Niño; 8.1, 19, 25 y concs. de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos ‑Pacto de San José de Costa Rica).
No debe soslayarse, además, por la naturaleza de las actuaciones en trámite, la provisoriedad de las decisiones que puedan adoptarse por los órganos judiciales actuantes privilegiando el “interés superior” antes referido (CN. Civ., Sala B, 6‑V‑1982, “El Derecho”, 101‑647; C. N. Civ., Sala D, 30‑XI‑1982, “El Derecho”, 103‑755, Sala B, 12‑IX‑1989, “Jurisprudencia Argentina”, 1990‑I‑340, entre otros, ver Cecilia Grosman, en “Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad”, editorial Universidad, 1998, p. 38).
La informalidad que predomina en esta clase de juicios –donde justamente se deben dejar de lado ápices rituales, en pro de la celeridad y de la justicia de la solución de foco litigioso‑ no debe transformarse en una excusa o bill de indemnidad para su prolongación sine die, ni los judicantes pueden permitir que cualquier interesado retrotraiga con su accionar el procedimiento a etapas que debieran encontrarse superadas, desconociendo así las garantías antes mencionadas (v. punto IV.3 primer párrafo del presente). En este último sentido, cabe recordar que en los litigios que se debaten cuestiones familiares, el Juez deberá tomar en cuenta la conducta de los sujetos procesales para inclinar el sentido de su decisión, en particular la de los actores protagonistas: padres, adoptantes, guardadores.
En virtud de todos los antecedentes reseñados, y en especial ante la presentación agregada a fs. 297/307, constituye un deber de este Tribunal evitar pronunciamientos que a la postre pudieran encontrarse afectados en su validez (arg. art. 34, inc. 5, ap. b. C.P.C.C.), lo que conllevaría en definitiva a suministrar un remedio que sería peor que la enfermedad que se trata de evitar; por lo que no resulta esta instancia extraordinaria la más hábil para sustanciar las nuevas incidencias planteadas atento el estrecho marco de conocimiento que ofrece el recurso interpuesto (conf. art. 161, 3, a. de la Constitución provincial; ver Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Principios procesales y tribunales de familia”, en especial el Cap. X “Instancia única o múltiple. Recursos ordinarios o extraordinario”, “Jurisprudencia Argentina”, 1993‑IV, págs. 694‑695; con igual criterio la Corte nacional, en un supuesto sobre reanudación de vínculos entre madre‑hijo, exigió “una participación activa del tribunal que facilite y encamine la actuación de las partes y de los auxiliares de la justicia, tarea que deberá llevar a cabo el a quo en la esfera propia de sus atribuciones y con la diligencia que sea posible en función de las circunstancias”, “ADE”, sent. 2 de junio de l998, en “Fallos”, 321, t. 2, p.1589).
Por ello, con el fin de tutelar armónicamente todos las garantías en juego, cuyo ejercicio se encuentra subordinado al “interés superior” de S. (art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño), esta Corte considera necesario imprimir en el presente caso un trámite “urgentísimo” estableciendo un conjunto de pautas insoslayables que deberán observarse en la instancia de origen a los fines de sustanciar y resolver las nuevas pretensiones incorporadas (art. 36 incs. 1 y 2, C.P.C.C.), respetando la intervención de todos los legitimados (ver Adolfo Gelsi Bidart, “Problemas de procesos especiales. Procesos de familia”, t. III, p. 96).
De tal manera el apego a la forma no resultaría una cortapisa obstructiva y dilatoria, sino una garantía para todos los litigantes, aún –y especialmente‑ en procesos tan complejos como el presente, donde debe considerarse que ello brinda una seguridad en cuanto al camino a seguir.
V. Con remisión a las normas que regulan el proceso sumarísimo (art. 496, C.P.C.) se enfatizan las siguientes pautas:
a. TRASLADOS Y NOTIFICACIONES. Todos los traslados que deban hacerse a los legitimados serán por el plazo de dos días. Las providencias que los ordenen quedarán notificadas el día siguiente hábil a que fueran dictadas, bajo las formas previstas por el art. 133 del Código Procesal Civil y Comercial, con excepción de la resolución final pronunciada en cualquier instancia sobre las nuevas incidencias y las medidas cautelares, las que se notificarán por cédula. Los integrantes del Ministerio Público serán notificados en la forma de estilo.
b. PRUEBA. El tribunal producirá los informes, peritajes y demás pruebas que estime conducentes, fijando una única audiencia para recibir las declaraciones que se ordenen. El plazo para producir la prueba será de diez días.
c. RESOLUCION DE PRIMERA INSTANCIA. El tribunal, sin más trámites, dictará resolución final sobre las nuevas cuestiones planteadas dentro de los diez días de clausurado el período de prueba.
d. RESOLUCIONES APELABLES. Sólo serán apelables la resolución final sobre las nuevas incidencias y las medidas cautelares dictadas por el Tribunal de Menores.
e. RECURSO DE APELACION. PLAZO Y FORMA PARA SU INTERPOSICION. EFECTO. El recurso de apelación deberá interponerse por los legitimados dentro del plazo de dos días y deberá fundarse en el mismo escrito de su interposición. Los recursos se concederá en relación y con efecto devolutivo.
f. RESOLUCION DE ALZADA. La Cámara de Apelación dictará resolución dentro del plazo de quince días de haber quedado el expediente en condiciones de hacerlo.
g. PROTECCION DE LA MENOR. Si se tomara durante el trámite de las incidencias alguna decisión fundada sobre la conveniencia de modificar la guarda provisoria de la menor, la autoridad interviniente deberá observar los recaudos asistenciales idóneos para que esa modificación existencial se consume en la forma menos traumática para la niña, privilegiando su “interés superior”.
h. PERDIDA DE JURISDICCION. El incumplimiento injustificado de los plazos y pautas antes indicados implicará la pérdida automática de la jurisdicción en el caso para el tribunal de primera instancia y/o la cámara de apelación intervinientes (arg. arts 167 y 168, C.P.C.C.).
VI. En atención a lo solicitado en el ap. VII. del escrito de fs. 297/307 deberá reiterarse por el Tribunal de Menores la solicitud de declinatoria al señor Juez Titular del Juzgado nacional de primera instancia en lo Civil nº 77 de la Capital Federal (cuya constancia obra en fotocopia certificada a fs. 262/263), siguiendo el procedimiento previsto en los arts. 7 a 13 del Código Procesal Civil y Comercial (y sus similares del C.P.C.C.N.). Salvo por requerimiento de un Superior, el Tribunal de Menores no suspenderá los trámites sobre el principal, evitando así que la dilación en el cumplimiento de las diligencias ordenadas pueda provocar un perjuicio irreparable para la menor (conf. art. 12, C.P.C.C.).
VII. Finalmente, es necesario destacar sobre la base de las particulares circunstancias de esta causa, que “el cuadro de la trama procesal tejida no debe prevalecer sobre la necesidad de tutelar la situación de la privación de justicia, que de otro modo se produciría” (C. S. Competencia, N. 90 XXXI, “Di Filippo, María Isabel y otros vs. Estado Nacional”, 28‑VII‑1995 en “Fallos”, t. 318, p. 1765; Alvaro Gil Robles, “Los nuevos límites de la tutela efectiva”, Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 1966, p. 118). Sobre tal piso de marcha, las directivas pergeñadas tienen una doble finalidad: por un lado, poner de resalto la necesidad de una razonable duración del proceso, evitando la secuela de posibles perjuicios en la menor por la indefinición de su situación jurídica, privilegiando su “interés superior”; por el otro, resguardar las garantías indispensables para que todas las partes involucradas cuenten con un proceso justo (arts. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 15 de la Carta Magna provincial).
La fijación de estas pautas procesales especiales, en el marco particularísimo de las circunstancias fácticas que se traen al presente, persigue la pronta resolución de las cuestiones pendientes en este proceso y así afirmar jurisdiccionalmente, con la mayor agilidad procesal posible, la situación de S.. Ello pues, la ley formal debe brindar un resguardo adecuado para la resolución de los litigios de la comunidad y no acrecentar la zozobra e inseguridad que las relaciones interpersonales plantean en el usual devenir.
VIII. Por lo expuesto, de ser compartidos los argumentos brindados, se revoca la sentencia impugnada. En consecuencia, el Tribunal de Menores deberá evaluar la pretensión del matrimonio Stegman‑Rosales, Herrero‑de Benito y de los padres biológicos, acorde a las pautas señaladas en los puntos “a” a “h” del acápite V, con la celeridad que exige el presente caso (art. 34 inc. 5, “e” C.P.C.C.). Destacando especialmente que cualquier cambio en la situación de la niña se arbitre de la forma menos traumática para ella, para no sumar frustraciones y desprendimientos afectivos a su corta vida.
Deberá restituirse el depósito a los recurrentes (fs. 236). Por las particularidades del caso se imponen las costas por su orden (arts. 68 y 289 del C.P.C.C.).
Con este alcance, oído el señor Procurador General, voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores de Lázzari, Roncoroni, Salas y Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la cuestión planteada en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Procurador General, por mayoría, se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, revocándose la sentencia impugnada, debiendo el Tribunal de Menores evaluar la pretensión del matrimonio Stegman‑Rosales, Herrero‑de Benito y de los padres biológicos, acorde a las pautas señaladas en los puntos “a” a “h” del acápite V, con la celeridad que exige el presente caso, destacando especialmente que cualquier cambio en la situación de la niña se arbitre de la forma menos traumática para ella, para no sumar frustraciones y desprendimientos afectivos a su corta vida; costas por su orden (arts. 34 inc. 5 “e”, 68 y 289, C.P.C.C.).
El depósito previo efectuado se restituirá al interesado.
Notifíquese y devuélvase.
FALLO 11:
Corte de Justicia de la Provincia de San Juan
25/11/1996
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ~ INTERES DEL MENOR ~ PATRIA POTESTAD ~ PROTECCION DEL MENOR ~ TENENCIA DE HIJO
Tribunal: Corte de Justicia de la Provincia de San Juan
Fecha: 25/11/1996
Partes: V., S. A.
Publicado en: LA LEY 1997-C , 659, con nota de Víctor Bazán ; DJ 1997-2, 702
Cita Online: AR/JUR/1397/1996
Sumarios
1. 1 - -- El derecho deber natural de los padres de criar y educar a sus hijos conforme a su condición y fortuna (art. 265, Cód. Civil). no es de aplicación por los jueces cuando las especiales circunstancias fácticas de la causa permiten concluir que el menor, cuya tenencia fue reclamada por sus padres, tendrá en otro ambiente mejores posibilidades de desarrollo que aquéllas que puedan brindarle sus progenitores.
2. 2 - -- El concepto de "interés superior del niño" consagrado en los arts. 3.1 y 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) debe ser preferido por los jueces sobre los demás derechos de los padres y de la familia, al momento de decidir los conflictos que impliquen la tenencia de menores.
3. 3 - -- Las cuestiones que se susciten en un incidente de disposición tutelar deben ser juzgadas de acuerdo con la verdad objetiva y los intereses del menor y sin descuidar lo que mejor resulte para su persona y desarrollo espiritual, mental y psicológico, criterio que se inspira en el texto de los arts. 3.1 y 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) y en tanto forma de efectivizar la prioridad que imperativamente imponen las normas citadas de velar por el interés superior del niño.
4. 4 - -- Es arbitrario el pronunciamiento que mediante un apartamiento del mandato contenido en los arts. 3.1 y 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693), prioriza el interés de la madre biológica por sobre el interés superior del menor.
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. -- San Juan, noviembre 25 de 1996.
¿Son procedentes los recursos de inconstitucionalidad y casación deducidos en autos? En su caso: ¿qué resolución corresponde dictar?
El doctor Balaguer dijo:
La parte demandada recurre la sentencia de la sala segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, cuya copia obra a fs. 63/69 de estos actuados, por la que se resolvió, revocando el pronunciamiento de primera instancia, acoger la acción de reintegro de hijo promovida por la madre biológica, contra los actuales tenedores del menor, a quienes se les ordena lo entreguen con la inmediatez posible, implicando ello el reconocimiento pleno de la patria potestad a la actora sobre la persona de su hijo.
Contra esta resolución se deducen ambos recursos extraordinarios previstos por la Ley 2275, los que fueron formalmente admitidos por auto obrante a fs. 85, correspondiendo en esta etapa, una vez sustanciada la causa, considerar las cuestiones de fondo propuestas.
Comenzando con el recurso de inconstitucionalidad, el mismo está fundado en que el fallo se aparta, sin fundamento alguno, de las constancias probatorias de la causa, en especial de los dictámenes técnicos y las conclusiones de los Ministerios Públicos, incurriendo en consecuencia en arbitrariedad manifiesta.
Fundando sus agravios el recurrente expresa que se debe partir, para la solución correcta del caso, de la aplicación del inc. d) del art. 11 de la Ley 19.134, no resultando de rigor, a los fines de la adopción, la declaración de la pérdida de la patria potestad por la causal invocada, porque la adopción es un instituto en el que el interés predominante es el menor en adopción, mientras que el juzgamiento de la conducta de sus progenitores no tiene otro sentido que la determinación de la conveniencia para el menor.
Pasa luego el quejoso a refutar consideraciones que se efectúan en el fallo impugnado, en lo relativo a las circunstancias que rodearon el momento en que se produce la entrega del menor por parte de la madre al matrimonio receptor y guardador, relatando que fue un acto meditado por la madre ya que a tales fines se tomó dos días para recapacitar.
Cuestiona también que se haya aseverado que no hay pruebas de que la entrega del niño se hiciera con el fin de que el matrimonio lo adoptara y que la madre visitara varias veces a su hijo.
Se agravia además, destacando la arbitrariedad en que incurre el a quo cuando con muy breves consideraciones desecha las opiniones técnicas coincidentes, producidas por los profesionales integrantes del gabinete técnico, consagrando una solución contraria a la postulada por esos informes.
Comenzando con el análisis de la problemática planteada, debe partirse a tales efectos de los fundamentos principales en que se asienta el fallo recurrido; así encontramos que el a quo sostiene que debe tenerse en cuenta, en primer lugar el derecho-deber natural de los padres, reconocido legalmente (arts. 264, 265 y 275, Cód. Civil) de tener consigo al hijo y a criarlo, alimentarlo y educarlo conforme a su condición y fortuna, de donde a la hora de decidir en caso de conflicto a quién corresponde, no puede gravitar solamente la circunstancia de que el niño, en otro ambiente tuviera mejores medios o posibilidades que los que le puede brindar la madre.
También en su fallo el a quo hace referencia a los "..tan mentados derechos del niño", sin duda indiscutibles, pero que para hacerlos jugar rectamente hay que contemplar la totalidad del ordenamiento jurídico familiar, que es también de orden público.
Otro de los fundamentos en que se asienta el fallo es la afirmación referida a que toda vez que la adopción implique un ataque directo o implícito a la familia legítima, en el caso a los derechos de la madre de sangre, debe denegarse, "cediendo" el interés del menor ante la necesidad de mantener incólume aquellos principios de orden público familiar.
Estimo imprescindible dejar en claro como primer punto de este análisis, que comparto plenamente lo señalado en el fallo recurrido, respecto a que debe tenerse en cuenta el derecho deber natural de los padres de criar y educar sus hijos conforme a su condición y fortuna (art. 265, Cód. Civil), pero estimo que no resulta de aplicación al supuesto de autos considerando las especiales circunstancias fácticas de esta causa, y ello implica, contrariamente a lo que se sostiene también en el fallo que sí debe gravitar, en este caso, a la hora de decidir el conflicto de a quién corresponde tenerlo, la circunstancia de que el niño, en otro ambiente pueda tener mejores posibilidades que las que le puede brindar su madre para desarrollarse adecuada y felizmente.
Por estas razones es que concluyo que el a quo ha efectuado una valoración arbitraria de las constancias obrantes en autos apartándose sin razones valederas y justificantes de lo dictaminado por el Gabinete técnico especializado y de lo aconsejado por los Asesores de menores, arribando a una resolución contraria a la actual normativa vigente aplicable al caso y que redunda en definitiva en una solución disvaliosa para el Interés Superior que debe resguardarse en este caso, cual es el interés del menor.
Entiendo que a partir de la reforma de la Constitución Nacional del año 1994 y conforme lo dispuesto por el nuevo art. 75, inc. 22 de ese texto legal, las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, redactada por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, "...en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional..." (art. cit.).
Esta razón legal hace que los fundamentos dados en la sentencia pierdan vigencia y que la misma aparezca carente de sustento, por cuanto conforme estas nuevas disposiciones legales en juego, si bien se reafirma el concepto de integridad de la familia, se pone también el acento en forma prioritaria y hasta si se quiere excluyente en un nuevo concepto cual es "el interés superior del niño".
Conforme ello y las nuevas tendencias interpretativas que a partir de ese concepto surgen, comienza una evolución que va dejando de lado el principio del Código Napoleónico según el cual, con una visión autoritaria, consideraba que el orden en la familia partía de la patria potestad paterna, no previéndose control alguno a este poder. Hoy se habla de un derecho natural del cual surge la responsabilidad y cuidado de los padres sobre sus hijos, con control por parte del órgano judicial, en lo que se refiera al incumplimiento de dicha responsabilidad, desprotegiendo al niño. Al apreciarse cada caso particular, la idea de "interés superior del niño", es una consideración que debe ser prioritaria sobre los demás derechos de los padres y de la familia, en el momento de decidir por parte del órgano judicial. (Conceptos elaborados por los doctores Julio Roggiano y Jorge Abel Zaldarriaga, participantes por la República Argentina en el Seminario de la Ciudad de Sion, Suiza, en su informe "Los derechos del Niño: una bella declaración. ¿Y ahora?", publicado en la Revista de la Asociación Argentina de Magistrados y Funcionarios de la Justicia de Menores, Año 1, Nº 1, p. 12).
Estas conclusiones deben ser complementadas con la normativa que específicamente se refiere al caso contenida en la citada Convención, y así encontramos que en su art. 3.1, dispone que: "En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".
Posteriormente en su art. 9.1, establece: "Los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño".
Queda ahora precisado con mayor claridad, esa primera apreciación que efectuara al comienzo de este voto cuando afirmaba que contrariamente a lo sostenido en el fallo recurrido, sí debe gravitar, en este caso, a la hora de decidir el conflicto de a quién corresponde tenerlo, las circunstancias de que el niño, en otro ambiente pueda tener mejores medios o posibilidades que los que le pueda brindar su madre para un desarrollo feliz. Al respecto la Corte de la Nación ha sostenido que las cuestiones suscitadas en un incidente de disposición tutelar, han de ser juzgadas de acuerdo con la verdad objetiva y los intereses del menor, y resueltas sin descuidar lo que resulte mejor para su persona y desarrollo espiritual, mental y psicológico. (Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: 312- 2: 1580).
Ello es así conforme la normativa que se ha estado analizando y como una forma de efectivizar esa prioridad que imperativamente impone la legislación de velar por el interés superior del niño.
Este mandato legal fulmina el fundamento dado por el a quo de que los "tan mentados" derechos del niño debe hacérselos jugar dentro del ordenamiento jurídico familiar que es de orden público.
En la actualidad los derechos del niño dejaron de ser "mentados", para convertirse en derecho positivo argentino, de rango constitucional y los derechos de los padres de criarlos y alimentarlos pueden ceder en exclusivo beneficio de superiores derechos del niño, conforme las particulares circunstancias de cada caso.
En el sub judice, sometiendo la situación fáctica procesal de la causa y todas las probanzas producidas en la misma, a los lineamientos impuestos por las normas referenciadas, debe concluirse, como ya se afirmara, que el pronunciamiento impugnado es arbitrario, por apartartamiento injustificado de la legislación actual aplicable, conforme las circunstancias probadas en la causa y además por haber priorizado el sentenciante el interés de la madre biológica por sobre el interés superior del menor.
Esta última conclusión surge del hecho de que pese a que los informes producidos por los profesionales del gabinete técnico eran notoriamente desfavorables a un eventual reintegro de la criatura a su madre, el sentenciante entendió que ello "no mengua los derechos de la madre" a recuperar la guarda de su hijo.
Para arribar a esa conclusión le resta importancia a informes relativos al pasado de la madre; a una casi cierta proyección conjeturable en el hijo de alguna carencia o trauma psicológico; a las mayores aptitudes y seguridades que ofrece la familia donde actualmente radica el menor y fundamentalmente también le resta trascendencia a los derechos del niño derivados de la circunstancias de que en razón del tiempo transcurrido el menor ya está inserto psicológicamente en su actual familia.
Realmente sorprenden tales conclusiones, aun a la luz de la anterior legislación porque con ellas dejan de lado cuestiones vitales como lo es la verdad inconstrastable de que el niño psicológica y afectivamente está inserto en la familia actualmente tenedora y que más allá de todo tecnicismo legal contenido en dichos informes creo que no debe perderse de vista una realidad innegable, cual es que para un niño sus "padres" están identificados, en sus primeras etapas de vida, con quienes lo han contenido en sus necesidades vitales de supervivencia lo que ha generado una mutua interdependencia, cuya génesis radica en el vínculo supremo que nos distingue del resto de los seres vivientes, cual es la capacidad de sentir amor.
Destaco esto último porque aun cuando no estuviera escrito en norma positiva alguna, creo que los derechos que engendra ese "amor", nunca pueden dejar de ser tenidos prioritariamente en cuenta porque para el menor es el derecho más importante con el que cuenta y al que todos debemos tratar de respetar y garantizar, sin que ello importe menoscabo alguno al derecho a la identidad, lazos biológicos y familia genética.
Ello me inclina a discrepar con otra afirmación del fallo en recurso cuando expresa que no puede negarse que dado el tiempo transcurrido el cambio importará "algún género de daño", pero que ello no basta para denegar el reintegro. Ello sería suficiente para denegar cualquier tipo de petición que llegue a configurar el efecto que se señala, porque tal como ya se expresara el valor único, preponderante y excluyente en este tipo de problemática es el interés superior del niño aun cuando al realizar ese valor supremo se menoscaben derechos de algún adulto.
Por todas las razones expuestas en los considerandos precedentes, opino debe hacerse lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto y no quedando cuestión alguna a resolver, conforme el mérito de la prueba que se efectúa en el presente y de acuerdo a la normativa declarada aplicable al caso, corresponde anular la sentencia recurrida y sin necesidad de reenvío disponer que como consecuencia de todo ello recobre vigencia lo decidido en la resolución de primera instancia, obrante a fs. 79/83 de los autos principales.
Atento al resultado que propicio con respecto al recurso de inconstitucionalidad, resultaría inoficioso pronunciarme sobre el recurso de casación también deducido. Respecto a las costas de esta instancia y teniendo en cuenta la materia motivo del litigio, opino deben ser impuestas en el orden causado.
Los doctores Soria Vega y Caballero dijeron:
Por sus fundamentos, nos adherimos al voto emitido precedentemente.
En mérito al resultado de la votación que antecede, el tribunal resuelve: I. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto y no quedando cuestión alguna a resolver, conforme el mérito de la prueba que se efectúa en el presente y de acuerdo a la normativa declarada aplicada al caso, corresponde anular la sentencia recurrida y sin necesidad de reenvío disponer que como consecuencia de todo ello recobre vigencia lo decidido en la resolución de primera instancia obrante a fs. 79/83 de los autos principales. II. No pronunciarse sobre el recurso de casación atento al resultado arribado en el de inconstitucionalidad. III. Imponer las costas de esta instancia extraordinaria en el orden causado. IV. Agregar la presente al expediente y copia autorizada al protocolo respectivo y a los autos principales que deberán bajar al tribunal de origen. -- Carlos E. Balaguer. -- José A. Soria Vega. -- Adolfo Caballero.
FALLO 12
En la ciudad de La Plata, a 25 de noviembre de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, Kogan, Hitters, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 104.201 "P. ,J. ;M. , J.M. . Víctima de malos tratos".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Azul confirmó la sentencia de primera instancia que había declarado el estado de adoptabilidad de los menores J. M. P. y J. M. M. y la privación de la patria potestad de M. M. y J. S. P. (fs. 773 bis/778 vta.).
Oído el señor representante del Ministerio Público, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
I. En primera instancia se declaró a los menores J. P. y J. M. M., en estado de adoptabilidad, implicando el decisorio la privación de la patria potestad que ejercía la progenitora, M. M., respecto de ambos menores, y el progenitor, J. S. P., en relación a la niña nombrada (fs. 749).
La Cámara confirmó la sentencia apelada en todo cuanto se falló y fue materia de agravios (v. fs. 778).
Para así decidir, el a quo analizó los elementos aportados en la causa en base a las siguientes consideraciones:
1. El contacto personal con los menores en la audiencia celebrada ante el tribunal ha permitido apreciar el estado en que los mismos se encuentran y los beneficios que para ambos ha reportado su emplazamiento en el ambiente familiar en que han sido colocados, a partir de la guarda concedida al matrimonio S. ‑V. (fs. 774).
2. La señora jueza de origen llevó a cabo un pormenorizado análisis de las circunstancias particulares del caso. Así, meritó: la denuncia que dio origen al proceso y las vicisitudes presentadas en la causa; la problemática de los menores; el desinterés del señor P. para colaborar con el tribunal; la personalidad de la madre, su desequilibrio emocional y el riesgo que conlleva para los niños, los infructuosos intentos para mantener su relación con los mismos, las perturbaciones provocadas por aquélla y sufridas por quienes ejercen la guarda de los menores; la necesidad de insertar a J. y J. M. en un medio familiar que los contenga y posibilite su pleno desarrollo psicosocial; la internación de los niños en el hogar "Cachorritos" y los nuevos y fallidos intentos de integración con su mamá; las dificultades en concretar un régimen de visitas bajo el control y supervisión del tribunal; la comprobación acerca de que los menores tutelados requieren de una familia estable; los resultados obtenidos al confiarse la guarda de los niños al matrimonio S.‑V. (fs. 774 vta./775).
3. El estado de adoptabilidad de los menores fue solicitado por el Ministerio Pupilar teniendo en cuenta la firmeza del auto que resolvió acerca de la situación de desamparo, abandono y riesgo de los niños y dispuso su inmediata internación. El fallo materia de apelación, evalúa tal circunstancia, erigiéndola en un presupuesto de su decisión (fs. 775 vta.).
4. El recorrido del pronunciamiento dictado en primera instancia, permite concluir que han sido definitorios los estudios periciales realizados ‑psicológicos y psiquiátricos‑ que dan cuenta de la incapacidad de M. M. para asumir y cumplir con su rol materno sin poner en serio riesgo a sus hijos (fs. 776).
5. Son por demás elocuentes los resultados periciales colectados en la especie en cuanto a la existencia en la madre de rasgos paranoides, con propensión a la violencia y agresión y no ha acompañado su interés de ser madre con actitudes concretas que evidencien empeño en cambiar el estado de situación en relación a sus hijos. Por el contrario, se negó a la realización de tratamientos coadyuvantes en el caso, no atendió los consejos de los organismos de apoyo y no brindó colaboración a su hermano en el cuidado de los menores (fs. 776).
6. La conclusión del fallo que, a partir de los elementos de convicción reseñados, asevera que la madre no puede ejercer la función materna, no ha sido objeto de réplica suficiente (fs. 776 y vta.).
7. Las circunstancias relevadas, los elementos de convicción incorporados, y la vivencia del Tribunal en el contacto con los menores, permiten afirmar que las necesidades de los menores se encuentran plenamente protegidas en la sentencia en crisis (fs. 777 vta.).
II. Esta decisión es atacada por la señora G. M. M., a través del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia la violación de lo normado en los arts. 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 3 y 27.3 y concs. de la Convención de los Derechos del Niño; 11 de la ley 26.061 y ley 13.928 (fs. 782/789).
III. Entiendo ‑coincidiendo con lo dictaminado por el señor representante del Ministerio Público‑ que el recurso no puede prosperar.
El a quo confirmó la sentencia de primera instancia que había declarado el estado de adoptabilidad de los menores J. P. y J. M. M., y la privación de la patria potestad que sobre ambos niños ejercía la progenitora –M. M.‑ y sobre J. su padre, J. S. P..
Sustentándose en las distintas actuaciones producidas en autos, en el conocimiento personal de la situación de los menores en la audiencia celebrada ante el tribunal y, fundamentalmente, en los coincidentes y fundados dictámenes periciales, acentuó la imposibilidad de la progenitora para ejercer la función materna.
La recurrente aduce la violación de doctrinas elaboradas a partir de los tratados internacionales que invoca en su presentación y de un pronunciamiento dimanado de esta Corte.
Este tópico de la queja no puede prosperar.
En cuanto a lo primero, pues no constituyen la doctrina legal a la que alude el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial las elaboraciones doctrinarias o los precedentes que no emanan de fallos de esta Corte (Ac. 76.128, sent. del 15‑V‑2002; C. 101.067, sent. del 11‑II‑2009).
En lo que hace a la mención de un fallo de este Tribunal, en el sub examine, el recurrente omite indicar cuál es la doctrina legal que reputa violada y cómo ella se relaciona con los agravios que formula (conf. Ac. 86.835, sent. del 9‑VIII‑2006; C. 104.674, sent. del 15‑IV‑2009).
Es motivo del alzamiento de la quejosa, la inobservancia de los preceptos contemplados en la legislación en tanto instaura el Sistema de Protección Integral de Niños y Adolescentes, instrumentando la actuación de los órganos administrativos en pos de posibilitar la vinculación materno‑filial.
No le asiste razón.
En el recorrido de este extenso trámite, iniciado como consecuencia de una denuncia radicada en sede judicial el día 25 de febrero de 1999; nos encontramos con que la intervención de la comuna (Área de Minoridad y Violencia) fue constante a lo largo del proceso. Con un enfoque multidisciplinario, trabajaron en aras de preservar los lazos de los pequeños con su familia de origen (v. informes de fs. 3, 12/22).
En idéntica tesitura, resulta por demás encomiable el rol del juzgador de primera instancia, quien en los diversos actos cumplidos, no sólo acudió al saber pericial, sino que se interiorizó de la situación planteada en las sucesivas audiencias (resoluciones de fs. 131/134, 155; actas de fs. 149, 162, 189).
Mas la frustración en el mantenimiento del vínculo de origen no es en modo alguno imputable al obrar judicial, sino producto de la real imposibilidad de la señora M. para ejercer el rol materno, quien, de acuerdo a la conteste opinión de los facultativos, no puede ejercer por sí sola tal función materna sin poner en riesgo a los niños, necesitando de un apoyo médico o de algún familiar que la ayude en la tarea de ser madre (informes de fs. 220/223; 611; 626).
La situación descripta, no logró revertirse y aún luego del pronunciamiento declarando el abandono de los menores, se propició el acercamiento de la mamá y sus hijos, el que tampoco resultó exitoso merced a la negativa de asistencia de la causante (actuaciones de fs. 331, 334, entre otras).
El cúmulo de actuaciones reunidas en el sub lite, las que no se agotan en la enunciación que antecede, pero permiten ilustrar la gravedad de los hechos debatidos, llevan a concluir, como bien señala el a quo, el acierto en la valoración que sobre ellos ha hecho el sentenciante de primera instancia, pues se trata de elementos de convicción contundentes que permiten arribar a la conclusión de que la madre no puede ejercer la función materna (art. 384 y concs., C.P.C.C.).
Finalmente, alega la impugnante la desatención del interés de los menores, expresado ‑según su óptica‑ en la crianza con sus padres biológicos, en la permanencia en su seno familiar.
Idéntica suerte adversa debe seguir este cuestionamiento.
Como he tenido oportunidad de señalar, el interés superior del menor es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (Ac. 79.931, sent. 22‑X‑2003).
Considero importante dejar en claro que la decisión que se propicia salvaguarda este interés, en cuanto que la Convención de los Derechos del Niño procura que "el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño" (art. 9.1). Incluso dicha norma ejemplifica la situación mencionando "los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres" (art. cit.).
Circunstancias que, a mi entender, han sido acreditadas en la causa.
Debo adunar a lo ya dicho, que tomé contacto personal con los menores en audiencia celebrada ante este Tribunal, con asistencia de la representante del Ministerio Pupilar y una perito psicóloga, y el mismo fortalece aún más mi convicción sobre la solución que aquí propicio (v. acta de fs. 820).
Por lo tanto, en virtud de todo lo expuesto, propongo el rechazo del recurso de inaplicabilidad de ley entablado, con costas a la recurrente vencida (art. 68, 289, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votó la cuestión también por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
Adhiero al voto de mi distinguido colega, el doctor Pettigiani.
Habiendo asimismo participado de la audiencia celebrada ante este Tribunal, con asistencia de la representante del Ministerio Pupilar y de una perito psicóloga (fs. 820; arts. 12.2, Convención sobre los Derechos del Niño; 3, ley 13.634), comparto la percepción del Ministro que abre este acuerdo, ya que las resultas de dicho encuentro ratifican mi convicción sobre el acierto de la solución propiciada.
Voto por la negativa.
El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votó la cuestión planteada también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por representante del Ministerio Público, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto, con costas a la recurrente vencida (arts. 84 y 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
HILDA KOGAN
EDUARDO JULIO PETTIGIANI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
JUAN CARLOS HITTERS
CARLOS E. CAMPS
Secretario
FALLO 13:
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 10 de febrero de 2010, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Negri, Kogan, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 100.970, "A. ,C. . Adopción. Acciones vinculadas".
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata decretó la adopción simple de C. A. a favor del señor R. E.R. . Dispuso que el apellido del adoptante reemplazara al del adoptado, siendo su identidad C. R. (v. fs. 29/31).
Tanto el citado peticionante de autos como la madre de la niña, y luego la Asesora de Incapaces, solicitaron la adición del apellido materno, lo que fue rechazado por el Tribunal (v. fs. 34/37 y 39).
Se interpusieron, por el adoptante y la Asesora de Incapaces, recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª. ¿Son fundados los recursos extraordinarios de nulidad?
Caso negativo:
2ª. ¿Lo son los de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
1. El Tribunal de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata otorgó la adopción simple de C. A. a favor del señor R. E.R. . Dispuso el reemplazo del apellido del adoptado por el del adoptante, siendo su identidad, de allí en más, C. R. (v. fs. 29/31).
Tanto el citado peticionante de autos como la madre de la menor ‑casada con aquél el 17 de julio de 2003‑, y posteriormente la señora Asesora de Incapaces, solicitaron la adición del apellido materno, siendo ello rechazado por el Tribunal (v. fs. 34/37 y 39).
2. Contra esta decisión el señor R. y la Funcionaria del Ministerio Público interponen sendos recursos extraordinarios de nulidad (v. fs. 53 vta. y 89/92). Expresando idénticos agravios, los que serán tratados por tal motivo en forma conjunta, aducen la violación de los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial.
En síntesis, aseveran que el fallo adolece de falta de fundamentación, y le achacan haber incurrido en omisión de oír al menor con relación a la cuestión que da motivo al recurso.
3. En coincidencia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, entiendo que estos embates no pueden prosperar.
a. En cuanto a la denuncia de omisión del trámite previo a la sentencia consistente en la necesidad de oir al menor con antelación a su dictado, si bien dicha falencia (ajena a la vía adjetiva utilizada, doct. Ac. 86.134, sent. del 22‑XI‑2006, C. 97.239, sent. del 18‑XI‑2008), de todos modos, ha justificado con anterioridad y en determinadas circunstancias la anulación oficiosa del fallo atacado (Ac. 41.811, sent. del 10‑X‑1989, Ac. 56.195, sent. del 17‑X‑1995, Ac. 71.380, sent. del 24‑X‑2001), las particularidades del sub lite impiden ‑a mi juicio‑ seguir dicha tesitura. Adviértase, en tal sentido, que el Tribunal tuvo en cuenta la opinión de la niña exteriorizada ante la juez de trámite (fs. 15 y 44 vta.), así como la manifestada ante el Asesor de Menores del 14‑XI‑2005 (fs. 34), lo que si bien puede no abastecer la exigencia supralegal aludida, ha sido posible de todos modos tener ciencia cierta de la opinión de la menor C. . Considero por ello que en el sub judice, acudir a la anulación de oficio del decisorio en crisis, provocaría una indebida dilación de la solución del caso (arts. 18, Const. nac. 8.1, Conv. Americana de Derechos Humanos, 15, Const. pcial.).
b. Idéntica suerte que el agravio anterior propicio que corra el vinculado con la falta de fundamentación legal, en virtud de que la decisión en crisis se muestra fundada en el texto expreso de la ley (v. fs. 43/46; conf. Ac. 77.994, sent. del 12‑IX‑2001; Ac. 84.571, sent. del 7‑VII‑2004; Ac. 91.178, sent. del 7‑XII‑2005; Ac. 82.569, sent. del 11‑X‑2006).
4. Por lo brevemente expuesto, doy mi voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Negri y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la primera cuestión también por la negativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto del doctor Hitters.
Si bien es sabido que el derecho del menor a ser oído constituye una garantía sustancial que fluye de su consideración como sujeto y no mero objeto de derecho (conf. Ac. 63.120, sent. del 31‑III‑1998 en "Jurisprudencia Argentina", 1998‑IV‑29, Ac. 66.519, sent. del 26‑X‑1999, Ac. 71.303, sent. del 12‑IV‑2000), y que en los casos en que los tribunales jurisdiccionales resuelven cuestiones que involucran a menores sin previamente haberlos conocido y escuchado, dicha deficiencia procedimental que repercute en los derechos sustanciales de quienes se postula como pretendidamente tutelados, genera la nulidad del pronunciamiento así dictado (conf. mis votos en Ac. 87.754, sent. del 9‑II‑2005; Ac. 71.380, sent. del 24‑X‑2001; Ac. 72.890, sent. del 19‑II‑2002; Ac. 78.446, sent. del 27‑VI‑2001; entre otras); considero ‑tal como lo hace el colega a cuyo voto adhiero‑ que dadas las circunstancias particulares que reviste el caso otro debe ser el temperamento a adoptar.
Es que si de lo que se trata es de la protección del menor cabe analizar más allá de cualquier ritualismo si en definitiva la resolución logró tal finalidad y si la eventual declaración de nulidad implica un avance en tal sentido o por el contrario importa un sensible retroceso. Porque de llegarse a este último resultado bajo la invocación del amparo del menor se estaría de hecho desprotegiéndolo y se transmitiría el mensaje tan paradójico como perverso de que se defiende mejor al menor desatendiéndolo. Si lo que realiza el interés minoril es brindarle adecuado cobijo, es evidente que la declaración de nulidad no lo logra.
Debe en todo caso necesariamente primar la realización del bien o interés del menor concretamente establecido en la situación particular de que se trate, por sobre todo ritualismo, bajo riesgo de despojar lo resuelto de todo contenido y desembocar en situaciones de inequidad que el derecho ‑máxime en casos donde se encuentra en juego aquel superior interés‑ debe a todo trance evitar.
Pues bien, considero adecuadas las razones dadas por el doctor Hitters para fundamentar la inconveniencia de una anulación oficiosa del decisorio recurrido, atento incluso las circunstancias del caso y la concreta pretensión que se trae ante esta Suprema Corte (arg. arts. 3, 9, 12, 21 Convención Internacional sobre los derechos del Niño; 1º, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y ccdtes. Constitución nacional; 1º, 11, 15, 36.2 y ccdtes. Constitución pro- vincial).
Por lo expuesto y adhesión formulada, voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
1. Contra el mismo pronunciamiento, aduciendo similares agravios, deducen recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley por el cual denuncian la omisión de considerar lo normado por los arts. 332 del Código Civil y 12 de la ley 18.248, que permiten la agregación del apellido de origen (v. fs. 60 vta. y 92).
Aseveran que el interés jurídico se funda en la necesidad de defender incuestionables derechos de rango constitucional, a saber: derecho a la identidad de la niña C. A. (arts. 7 y 8, Convención de los Derechos del Niño y 75 inc. 22, Const. nac.); su superior interés (art. 3, C.D.N.); el derecho al nombre (art. 7, C.D.N., 33; Const. nac.); defensa en juicio (art. 18, Const. nac.) y la garantía de oír al menor (art. 12, C.D.N.).
2. A diferencia de los anteriores, y coincidiendo nuevamente con lo aconsejado por el señor Subprocurador General, opino que estos recursos merecen favorable acogida.
a.‑ Tanto el adoptante como la señora Asesora de Incapaces impetraron la adición del apellido materno a la menor C. (v. fs. 32 y 40) en un sentido concordante con el deseo de la niña, del que da cuenta el acta de fs. 34 (labrada por ante el citado Ministerio Pupilar, y que fuera agregada luego del dictado de la decisión que hizo lugar a la adopción y dispuso el reemplazo del apellido).
Al resolver dicho planteo, el tribunal de grado señaló la existencia de un óbice formal a su procedencia, consistente en su extemporánea formulación. Añadió que a dicho requerimiento ‑visto a la luz de la descripción de los hechos contenida en el líbelo de inicio, y de una decisión que receptó exactamente lo solicitado‑ se oponía el principio de congruencia.
b.‑ Sabido es que la Convención sobre los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el 20-XI-1989; anexada a nuestro derecho interno positivo por la ley 23.849 ‑sanc. 27-IX-1990, prom. 16-X-1990, B.O. 22-X-1990‑; y que luego adquirió jerarquía constitucional a través de su incorporación, en el año 1994, al art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional) impone, en procesos como el que nos ocupa, resguardar el interés superior del menor (art. 21) y que sus opiniones sean escuchadas conjuntamente con las de todas las partes interesadas en él (art. 12.2). Asimismo, su art. 4 obliga a los Estados a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en el citado Instrumento, catálogo en el que cabe incluir ‑en lo que aquí concierne‑ al derecho a gozar de un nombre y el de preservar la identidad de menor (arts. 7 y 8 de la Convención). Atento el rango supralegal del que se hallan revestidas tales disposiciones, los Estados partes no pueden invocar ninguna norma doméstica que eventualmente contradiga lo allí establecido (art. 27, Conv. de Viena) (Ac. 89.299, sent. del 23-XI-2005).
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ‑haciendo suyos los fundamentos vertidos en el dictamen del Procurador General‑ señaló la trascendencia de los principios que dimanan de los diversos Tratados Internacionales aplicables en la materia, y en particular, de la Convención aquí analizada, "de donde se desprende que el niño tiene derecho a una protección especial, cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación jurídica, de modo que, ante un conflicto como ocurre en la especie, el interés moral y material de los niños debe tener una relevante prioridad sobre cualquier otra ponderación que implique de manera alguna conculcar el acceso a la jurisdicción por parte de aquellos, toda vez que éste es un deber que el Estado debe garantizar a través de sus órganos competentes ‑conf. artículo 12, punto 2, de la Convención sobre los Derechos del Niño‑" (C.S.J.N., "Quiroz", Fallos 327:2074).
Mas recientemente, el cimero Tribunal del país advirtió que el interés superior del niño es "la piedra fundamental en la que reposa la protección integral de los derechos del niño, vale decir, el interés superior de éste, lo cual orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias [...] incluyendo a esta Corte Suprema ('S., C. s/ adopción', Fallos 328:2870; 2881 y 2892)... Tal como lo ha puntualizado el intérprete autorizado en el plano universal de dicha Convención, el Comité de los Derechos del Niño, es asunto de que los Estados Partes tomen todas las medidas necesarias 'para garantizar la debida integración del principio general del interés superior del niño en todas las disposiciones legales así como en las decisiones judiciales y administrativas y en los proyectos, programas y servicios relacionados con los niños' (Observaciones finales al informe inicial de Suriname, 2-VI-2000, CRC/C/15/Add. 130, párr. 28, itálica agregada, entre otros). Más aún; la citada Convención no sólo vuelve sobre dicho interés en repetidas oportunidades (arts. 9.1 y 3, 18, 20.1, 37.c y 40.2.b.iii), sino que lo hace con una muy particular significación y alcances en la presente materia: '[l]os Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial' (art. 21). En palabras del mencionado Comité: '[c]uando se prevea la adopción, 'el interés superior del niño será la consideración primordial' (art. 21), no sólo 'una consideración primordial' (art. 3) (Observación General N° 7, Realización de los derechos del niño en la primera infancia, 2005, CRC/C/GC/7/Rev. 1, párr. 36.b)'" (Fallos 331:2047).
Con carácter docente señaló la Corte federal en el citado precedente que "los órganos judiciales, así como toda institución estatal, han de aplicar el principio del interés superior del niño" estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten... Es de reiterar, ciertamente, que la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia queda totalmente desvirtuada si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar ("S.,C. s/ adopción" cit., p. 2892).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC‑17/2002 del 28 de agosto de 2002, destacó que los Estados miembros, en el marco de lo normado en los arts. 1.1, 17 (Protección a la Familia) y 19 (Derechos del Niño) del Pacto de San José de Costa Rica, tienen el deber de adoptar todas medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos del niño, así como de proteger y asegurar su ejercicio a través de las respectivas garantías (párrs. 87, 91 y 92). Puntualizó además, en esa oportunidad, que tales consideraciones se deben proyectar sobre la regulación de los procedimientos, judiciales o administrativos, en los que se resuelva acerca de derechos de los niños y, en su caso, de las personas bajo cuya potestad o tutela se hallan aquéllas (párr. 94).
Desde ya que ninguna norma procesal de nuestro derecho interno podría entrar en colisión con una garantía contenida en la Convención sobre los Derechos del Niño de conformidad ‑tal he dicho‑ lo normado en el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (conf. mi voto en el ya citado precedente de esta Corte que se registra en C. 89.299), teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna nacional.
c.‑ Sentado lo que antecede, se impone señalar que en los juicios de adopción, como el presente, no pueden ser obviadas las particularidades de cada situación teniendo siempre presente que el norte que debe guiar al juzgador es el interés superior del niño, entendido tal como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (Ac. 63.120, sent. del 3‑III‑1998; Ac. 73.814, sent. del 27‑IX‑2000; "D.J.B.A.", 159‑193, Ac. 78.446, sent. del 27‑VI‑2001; C. 92.267, sent. del 31‑X‑2007; entre otras).
Tuve oportunidad de expresar que por encima de las normas que reglan el procedimiento está el interés superior del niño. Las reglas de derecho no deben ser interpretadas sólo en su sentido gramatical, y los jueces debemos llevar a cabo una hermenéutica finalista abarcadora y flexible buscando la télesis del precepto y el interés que está en juego (Gelsi Bidart, Adolfo, "Proceso y época de cambio", publicado en el libro homenaje a Mercader, "Problemática de derecho procesal", Editora Platense, pág. 423). Como decía Kholer no hay que exagerar las cuestiones jurídicas haciendo de ellas un tabú sagrado (citado por Boehmer, Gustav, "El derecho a través de la jurisprudencia", traducido por Puig Brutau, Bosch, Barcelona, pág. 299) (mi voto en la causa C. 73.814 sent. del 27-IX-2000, adhiriendo a la opinión del doctor Pettigiani).
d.‑ Tampoco ha de perderse de vista ‑como lo señaló con insistencia este Tribunal‑ que los recaudos procesales tienen por fin cuidar ciertas exigencias de orden externo, pero no para que los derechos se vean vulnerados sino ‑por el contrario‑ para que su realización resulte en todos los casos favorecida; pues de otro modo ese orden deviene en ritualismo, es decir, en una forma vacía de contenido ético y no debe olvidarse que el derecho no es una forma: es un contenido (Ac. 71.580, sent. del 19‑II‑2002; C. 98.854, sent. del 11‑VI‑2008; C. 98.175, sent. del 22‑IV‑2009, entre muchos otros). Ello no supone soslayar, en modo alguno, el riguroso cumplimiento de las normas adjetivas, sino que pretende contemplar la desnaturalización de su uso a fin de evitar que la incorrecta aplicación de un precepto de tal índole venga a frustrar el derecho de fondo en juego (Ac. 57.181, sent. del 25‑III‑1997; Ac. 90.306, sent. del 4‑V‑2005; C. 92.798, sent. del 14‑II‑2007).
Esa línea de sentido conduce a que la interpretación de las normas procesales no pueda ser realizada de modo que se constituya en un vallado formal frustratorio de la garantía de los justiciables, cercenando sus derechos sustanciales (Ac. 78.015, sent. del 1‑XI‑2000; Ac. 79.772, sent. del 13-XII-2000; C. 92.798, sent. del 14‑II‑2007).
e.‑ Lo actuado en la Asesoría de Incapaces (v. fs. 39), da cuenta de que la menor ha expresado "... su deseo de llevar tanto el apellido de su papá como el de su mamá, ya que en todos lados la conocen con el apellido A. ". También dijo que "... deseaba tener el apellido R. porque era el que no tenía hasta la adopción, pero pensaba que iba a mantener el apellido que llevaba desde que nació que es el de su mamá A. ".
Ello se compadece con el contacto personal tomado con la menor según surge del acta de fs. 132, lo que fortalece aún más mi convicción sobre la solución que propicio, en protección de los derechos al nombre y tutela de la identidad de los que goza la niña, y con pleno respeto de su opinión.
Como referí anteriormente, no son razones de fondo sino sólo objeciones de tipo instrumental las que se oponen al reconocimiento pretendido. Esos obstáculos bien podrían haber sido sorteados merced a una reconducción de oficio de la pretensión que, por la vía incidental, encauzara la petición por un carril que pudiera abastecerla útilmente. Y a tal solución se podría haber arribado, sin mengua de las normas rituales en vigor, en mérito a una interpretación finalista de las mismas.
Frente a tal encrucijada, la decisión recurrida priorizó la hermenéutica más restrictiva al interés del menor, resignando con ello la debida tutela de su derecho a la identidad y a la protección de su nombre.
En abono de lo que aquí se propone, cabe destacar que, dadas las particularidades del caso, donde existe plena coincidencia de todos los involucrados acerca del sentido y alcance de la decisión judicial procurada, no se vislumbra la posible vulneración de las garantías constitucionales que el principio de congruencia tiende a proteger, ni eventual resquebrajamiento del principio de la seguridad jurídica.
La propia pretensión ‑insisto‑ encuentra favo- rable acogimiento en el ordenamiento sustantivo, pese a los desaciertos procesales que pudiera reprochársele a los recurrentes. De lo expuesto se colige que el Tribunal, fundándose en un aspecto formal (el principio de congruencia ante alegaciones o cuestiones de hecho sobrevinientes), ha desatendido la postura de la menor C. a este respecto, confiriendo firmeza a una decisión que soslaya los propios fines del instituto de la adopción, y más concretamente, el específico interés de la adoptada consagrado ‑como se dijera‑ por la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 7, 8 y 12).
3. Por lo que llevo dicho, si mi propuesta es compartida, deberá hacerse lugar a los recursos interpuestos, revocarse la sentencia impugnada y ordenarse que se adicione al apellido de la menor dada en adopción simple (R. ), el de la madre (A. ).
En consecuencia, voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Negri y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la segunda cuestión también por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
I. Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto del doctor Hitters.
1. Potencia la solución propuesta el hecho que la misma concilia acabadamente el interés de la menor involucrada en el presente proceso de adopción simple (arg. arts. 3, 9, 12, 21 Convención Internacional sobre los derechos del Niño; 1º, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y ccdtes. Constitución nacional; 1º, 11, 15, 36.2 y ccdtes. Constitución provincial).
Entiéndase por "interés del menor" al conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto, el que excluye toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (Ac. 63.120, sent. del 31‑III‑1998; Ac. 73.814, sent. del 27‑IX‑2000; Ac. 79.931, sent. del 22‑X‑2003). Máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad. Lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente (Ac. 66.519, sent. del 26‑X‑1999; Ac. 71.303, sent. del 12‑IV‑2000; Ac. 78.726, sent. del 19‑II‑2002).
La jerarquía de los derechos vulnerados, que interesan sin duda alguna al interés público, y la consideración primordial del interés del menor deben guiar la solución del caso en orden a restablecerlos por una parte y hacerlo con el menor costo posible ‑entendiendo esto último en términos de economía y celeridad procesales‑, atendiendo a razones de elemental equidad, todo ello sin mengua de la seguridad jurídica, valor igualmente ponderable por su trascendencia en toda decisión que tomen los jueces (Ac. 56.535, sent. del 16‑III‑1999; Ac. 84.418, sent. del 19‑VI‑2002).
Por ello, en aras de ese interés superior del menor y de la protección y defensa de sus derechos, quedan relegados en una medida razonable los de los mayores, y el proceso despojado de toda consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a la satisfacción de aquella meta, aún mucho más resaltada a partir de la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño a nuestro texto constitucional por imperio de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22).
Así, si bien cierto es que el planteo del mantenimiento del apellido materno junto al del padre adoptivo fue canalizado en una etapa posterior al dictado de la sentencia definitiva que hiciera lugar a la adopción simple integrativa del marido de la madre y dispusiera el cambio de apellido de la menor el mismo no puede entenderse como contradictorio con todo lo actuado hasta ese momento, sino más bien como modulador del cumplimiento de la sentencia definitiva recaída (arts. 166 incs. 4 y 6, 853, C.P.C.C.), en tanto la exteriorización ante la sociedad del resultado de la adopción integrativa tramitada igualmente es alcanzada mediante la agregación del apellido del adoptante (marido de la madre) al de ésta (arg. arts. 332, Cód. Civil; 4, 5, 12, 15 y ccdtes. ley 18.248), en solución que ‑por demás‑ ciertamente es posible afirmar que contribuye a afianzar el principio de igualdad de filiaciones frente a la cuestión del nombre entre los hijos naturales o por adopción (arts. 1, 16, 33, 75 inc. 22 y concs. Constitución nacional; 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ‑Pacto de San José de Costa Rica‑; 11, 36 y concs. Constitución provincial; 240, 254 y concs. Cód. Civil; etc.; voto del suscripto en Ac. 69.426, sent. del 12‑IX‑2001; entre otros).
2. Solución que se confirma asimismo a partir de la opinión que posee la niña respecto de la composición de su nombre como atributo y reflejo de su identidad (arg. arts. 1, 14 bis, 33, 75 inc. 22 y 23, y concs. Constitución nacional; 2, 3, 4, 5, 7, 8, 18, 41, 44 y concs. Convención sobre los Derechos del Niño; arts. XVII, XVIII, XXIX, XXX y concs. de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6, 16, 29 y concs. de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 3, 17, 18, 19, 32 y concs. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ‑Pacto de San José de Costa Rica‑; 16, 23, 24, 26 y concs. del Pacto Internacional por los Derechos Civiles y Políticos; 10 y concs. del Pacto Internacional por los derechos Económicos, Sociales y Culturales; 253, 255 y concs. Código Civil; 1, 2, 3, 5, 11 y concs. ley 26.061; 1, 12, 15, 36 y concs. Constitución provincial; etc.).
La opinión del menor debe ser analizada con un criterio amplio y pasada por el rasero que implican la edad y madurez de los niños, para lo cual es imprescindible al juez ponderar cuidadosamente las circunstancias que los rodean, y balancearlas mesuradamente en relación con las restantes connotaciones que presenta el caso, los dictámenes de los profesionales intervinientes, el Ministerio Público, y particularmente con la índole del derecho en juego (conf. análog. Ac. 78.728, sent. del 2‑V‑2002).
Habiendo asistido a la audiencia fijada al efecto, tuve oportunidad de tomar conocimiento de la persona de la menor, escuchando sus opiniones y percibiendo sus expectativas, las que aún no resultando vinculantes, me permitieron auscultar su realidad actual y llegar a la convicción de que la solución propuesta es la que a todas luces resultaría más funcional en la armonización de todos los apreciables intereses puestos en juego (arts. 12, 13 y ccdtes., Convención sobre los Derechos del Niño, 75 inc. 22, Constitución nacional).
II. Por lo expuesto y adhesión formulada, voto por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la si- guiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechazan los recursos extraordinarios de nulidad, con costas a cargo de los recurrentes vencidos (conf. arts. 68 y 298 in fine, C.P.C.C.); y acogiéndose los de inaplicabilidad de ley, se revoca la sentencia impugnada y se ordena que se adicione al apellido de la menor dada en adopción simple (R. ), el de la madre (A. ). Sin costas, atento a la naturaleza de la cuestión planteada (arts. 68, 2da. parte y 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
HILDA KOGAN
HECTOR NEGRI EDUARDO JULIO PETTIGIANI
JUAN CARLOS HITTERS
CARLOS E. CAMPS
Secretario
FALLO 14:
ADOPCIÓN-Adopción plena - Restitución del menor a la madre biológica - Interés superior del niño
DICTAMEN DEL PROCURADOR FISCAL DE LA NACIÓN.- Considerando: I. Contra la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, que desestimó el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por los pretensos adoptantes, respecto de la sentencia del Tribunal de Familia de Bahía Blanca, que rechazó el pedido de adopción plena peticionado, y ordenó la inmediata restitución de la menor a su madre biológica, se interpuso recurso extraordinario federal, que fue concedido por el Superior Tribunal conforme lo normado por el art. 15 Ver Texto ley 48 (1) -ver fs. 159/182, 134/145, 106/118, 184/193, 203-.
Recibidas las actuaciones por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la defensora nacional tomó intervención a fojas 208/212, por la representación promiscua que le corresponde respecto de los intereses de la menor, y solicitó el rechazo del remedio extraordinario deducido por no cumplir con el requisito de fundamentación autónoma exigido para su procedencia.
II. Se agravian los quejosos de que la sentencia del Superior Tribunal que rechazó el pedido de adopción plena y dispuso la restitución de la niña a su madre biológica es arbitraria, al carecer de fundamento normativo válido, y resultar contrario al interés superior de la menor, de conformidad con lo normado por los arts. 3 Ver Texto y 21 Ver Texto Convención sobre los Derechos del Niño (2).
Asimismo, sostienen que el fallo recurrido excede el interés individual de las partes y atañe al de la colectividad, por lo que sostienen que media un supuesto de gravedad institucional.
III. No obstante que los aludidos agravios remiten al examen de cuestiones relativas a la procedencia de recursos locales y en ese marco a la consideración de problemas de hecho, prueba e interpretación de normas de derecho común, materias ajenas -como regla y por su naturaleza- a la instancia del art. 14 Ver Texto ley 48, tiene dicho V.E. que ello no resulta óbice para abrir el recurso cuando se ha omitido dar un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo con los términos en que fue planteada, el derecho aplicable, y la prueba rendida, habiendo establecido, además, que, si los argumentos expuestos por el Superior Tribunal local han franqueado el límite de razonabilidad al que está subordinada la valoración de la prueba, el pronunciamiento no constituye un acto judicial válido (doctrina de Fallos 311:1656 Ver Texto , 2547 Ver Texto [3]; 317:768 Ver Texto [4], entre otros), situación que, a mi modo de ver, se configura en el sub lite, con el agravante de que se ha desconsiderado el interés superior de la menor, que es el aspecto más relevante que debe ponderarse en esta delicada causa.
Cabe señalar, conforme surge de las actuaciones, que el fallo del Superior Tribunal, por simple mayoría -al igual que en las anteriores instancias- y con fundamento en el supuesto arrepentimiento de la madre biológica, el que se produjera antes de concluir el término legal de la guarda, dispuso la restitución de la menor a ésta, y rechazó el pedido de adopción plena efectuado por los guardadores.
En tal sentido, es dable poner de manifiesto un extremo sustancial, cual es que el pedido de restitución de C., no denotó, a mi criterio, una nítida manifestación de voluntad propia del arrepentimiento de su madre, que la hubiese impulsado a realizarlo. En efecto, si bien ella hizo valer su pedido diez días antes de que expirara el plazo legal, ello no resultaría suficiente antecedente para modificar la situación de la menor -que hoy tiene 7 años-, si evaluamos que su conducta, más que nacer de un natural impulso maternal, fue inducida por su grupo familiar de entonces, integrado por la madre y el hermano de la citada, bajo la acusación de haber abandonado a la niña, y su interés por recuperarla, conforme se desprende de autos, no radica en el atendible deseo de rehacer su vínculo con su hija, sino en el propósito de entregársela en adopción a la abuela de sangre, hoy fallecida (ver. fs. 64/69, 70/77, 242 vta./243), quien a la postre aparecería como la auténtica instigadora de todo el episodio. En dicho contexto, arribada la causa a la Corte Suprema de Justicia, a fin de resolver el recurso extraordinario interpuesto por los guardadores, V.E., previo a ello, atento el tiempo transcurrido desde los últimos informes periciales obrantes en las actuaciones -1997-, y la demora de tres años en el dictado de la sentencia recurrida -ver fs. 213-, dispuso designar peritos oficiales con especialidad en asistencia social y psicología, a fin de que ilustraran, a través de un amplio informe ambiental y psicológico, sobre la situación personal y familiar de todas las personas involucradas en la causa, con particular referencia a la menor, en el hogar en que ésta se encuentra y en el de su madre biológica.
El informe socioambiental obra agregado a fs. 233/244, el psicológico a fs. 272/301 y la contestación a la impugnación formulada por los guardadores respecto de esta última probanza -ver fs. 307/314, a fs. 318/320-.
Corrido el pertinente traslado, esta Procuración General opinó que, con carácter previo a dictaminar, dispusiera V.E. por intermedio de la perito psicóloga actuante o, de considerarlo pertinente, a través de un perito médico psiquiatra, una ampliación de la pericial practicada, la cual debería centrarse especialmente en el interés jurídico que se debe proteger sustancialmente, cual es el de la menor, objeto de la presente litis, cuya restitución a su madre biológica ordenó el Tribunal de Familia de Bahía Blanca, cuando la niña tenía diez meses de edad, resolución que fue ratificada por el Superior Tribunal de la provincia de Buenos Aires, tres años después, contando -como queda dicho- a la fecha la menor con 7 años de edad.
Asimismo, al haber la experta efectuado un análisis pormenorizado respecto de la personalidad de los guardadores y de la madre biológica, consideró este Ministerio Público que también resultaba conveniente que el mismo se hiciera extensivo al concubino de esta última, y a sus hermanos de sangre.
El pedido obedeció, especialmente, a la falta de concordancia en algunos puntos entre el citado informe, y el presentado por la asistente social, y siempre en el ánimo, compartido plenamente por V.E. de que era indispensable aclarar en lo posible las circunstancias existenciales y humanas del caso, en un sensible problema que se reviste con dichos delicados aspectos antes que con la fría literalidad de la ley y la mera declamación de derechos en abstracto.
V.E. ordenó, en consecuencia, la medida previa peticionada, solicitando a la perito su opinión técnico profesional específica y concreta acerca del futuro de C., tomando en consideración el largo tiempo transcurrido y la situación emocional ante la cual nos enfrentamos.
Así los hechos, habiéndose comunicado la experta con la madre biológica de la menor, ésta le manifestó, primero en forma verbal y posteriormente por un escrito presentado por su defensora, su desacuerdo en acceder a la ampliación de la pericia peticionada -ver fs. 350-, refiriendo además "que no existe voluntad de su grupo familiar para someterse a los exámenes requeridos" -ver fs. 347-, motivo por el que a fs. 352/353 procedió a ampliar su informe original -ver fs. 293/301, 318/320-, conforme lo requerido por este Ministerio Público.
A sus precisas y prudentes conclusiones debemos agregar que, del informe presentado, consta, al menos por parte del hermano de sangre, la opinión de que el reintegro "no sería bueno ni para C. ni para ellos", manifestando además "no entender la postura materna" al igual que su abuelo biológico, quien refirió que, si bien él siempre se mantuvo al margen de la postura tomada por su esposa e hijo -quienes habrían convencido a D. para solicitar la restitución-, piensa que "teniendo en cuenta la situación actual y el tiempo transcurrido, sería conveniente que C. permaneciera con las personas que la criaron (ver fs. 243); más la negativa expresada por la madre biológica a que su actual concubino e hijos, hermanos de sangre de la menor, sean sometidos a una ampliación de la pericial psicológica, también solicitada por V.E., a pedido de este Ministerio Público (ver fs. 347).
En tales condiciones, estimo que el fallo recurrido debe ser revocado en cuanto dispone la restitución de C. a su madre biológica, sin perjuicio de compartir, conforme lo manifestado por la experta en su informe de fs. 272/301 y 352/353, que resulta imperioso que la menor tome conocimiento de su verdadera identidad biológica, como así también propiciar, a través de expertos, su reinserción paulatina dentro de la familia de sangre, de ser posible, atento la negativa de su grupo familiar primario en el marco conceptual denominado "triángulo adoptivo", donde, cuidando sobre todo la salud integral de la niña, deberá atenderse a la trama de relaciones y calidad de los vínculos teniendo en consideración la existencia de los tres grupos de sujetos involucrados, cuales son la menor, la madre biológica y los pretensos adoptantes, con el pertinente apoyo psicológico para todas las partes, y en lo posible salvaguardando todos los derechos en conflicto que ayuden a atravesar la crítica situación que están viviendo, teniendo en consideración el tiempo transcurrido, la edad que actualmente tiene la menor (7 años) y el hecho de que desde recién nacida convivió con sus guardadores, a quienes, en el futuro y de acuerdo con cómo se vayan desarrollando las circunstancias en el ámbito del citado "triángulo adoptivo", se les podría otorgar, con arreglo a la normativa vigente, la adopción no plena sino simple respecto de C., obligándose a colaborar, a través de terapeutas, a que la menor conozca en plenitud su propia identidad biológica -uno de los derechos fundamentales por antonomasia-, y propender con los medios necesarios a su alcance, y con la ayuda de dichos profesionales, a tender a que logre, de ser ello posible atento la complicada situación, integrarse a su grupo familiar de sangre.
Por lo expuesto, opino que debe hacerse lugar al recurso extraordinario interpuesto, y revocar el decisorio del Superior Tribunal con los alcances enunciados.- Felipe D. Obarrio.
Buenos Aires, agosto 2 de 2005.- Considerando: 1) Que contra el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires que -al rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley- confirmó la sentencia del Tribunal de Familia del Departamento Judicial de Bahía Blanca que había ordenado la restitución de la menor C. S. a su madre biológica y, en consecuencia, había rechazado la solicitud de adopción formulada por los guardadores de la niña (fs. 159/182), éstos interpusieron el recurso extraordinario federal que fue concedido a fs. 203/203 vta.
2) Que para así resolver, la Corte local estimó que la cuestión debatida era de hecho y prueba y que los jueces de la causa no habían incurrido, como se pretendía, en una absurda valoración de la prueba, por lo que el recurso local debía ser rechazado.
Consideró también que las normas del Código Civil atinentes a la pérdida de la patria potestad no habían sido violentadas, que el "orden natural sólo puede ser alterado cuando razones muy graves lo tornen inevitable", y que no se puede apartar a un menor de su madre sustituyendo los vínculos naturales por los adoptivos. Y agregó que la familia biológica es ese bello milagro en el que se funden las razones de la sangre con las razones del amor, un inquebrantable ligamen que el hombre no debe separar, ya que no existe interés que pueda compararse al de que la niña sea restituida al hogar de su madre, hermanos y abuelos, rescatándola de una pérdida de identidad personal que de otro modo va a gravitar negativamente a lo largo de toda su vida, como ya lo hace en la de su madre.
Por último, el superior tribunal provincial entendió que el derecho del niño a su identidad personal, a la preservación de sus relaciones familiares, a ser cuidado por su progenitora, a no ser separado de ella contra su voluntad, y el derecho de la madre a no ser despojada de su hijo, a educarlo, a que lleve su nombre, y a tenerlo con ella está previsto en los textos constitucionales y proclamados por numerosos documentos internacionales a los que nuestro país ha adherido.
3) Que aun cuando es criterio de este tribunal que las discrepancias de las partes con la interpretación que formulan los jueces de la causa de los principios que rigen un instituto, en el sub lite el de la adopción, resultan ajenas a esta instancia de excepción por remitir al examen de cuestiones de hecho y de derecho común y procesal, cabe dejar de lado dicho criterio cuando la sentencia atacada incurre en un apartamiento de las normas aplicables al caso, y de la delicada misión que incumbe a los jueces que deben resolver asuntos de familia, con la consecuente frustración de los derechos amparados por los arts. 18 y 19 CN. (5).
4) Que, en efecto, queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia, si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar; pues no es posible prescindir del estudio de los antecedentes reunidos en la causa a fin de apreciar si correspondía otorgar la adopción de la menor por imponerlo así la conveniencia para ella y la concurrencia de circunstancias excepcionales.
En ese marco, la consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño -art. 3.1 Ver Texto - impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos incluyendo a esta Corte Suprema (Fallos 318:1269 Ver Texto [6], especialmente consid. 10), a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar -en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75 inc. 22 CN.).
5) Que la atención principal al interés superior del niño a que alude el precepto citado apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio, pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño.
No sólo esa norma contempla como valor preferente el interés superior del menor, sino que él subyace en todo el plexo normativo de que se trata, y en el tema de autos aparece específicamente en el art. 21, párr. introductorio, en el que se señala que compete al Estado cuidar que en los procesos de adopción aquel interés sea la consideración primordial.
El niño tiene, pues, derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto.
Tal principio, contenido en ése y en otros tratados internacionales, también está contemplado en nuestra legislación interna, cuando el art. 321 Ver Texto inc. i CCiv. dispone, entre las reglas que deben observarse en el juicio de adopción, que el juez o tribunal deberá valorar, en todos los casos, el interés superior del menor.
6) Que en la tarea de esclarecer el criterio rector del interés superior del menor debe tenerse en cuenta, en primer lugar, el derecho deber natural de los padres, reconocido legalmente en los arts. 264 Ver Texto , 265 Ver Texto y 275 Ver Texto CCiv., de tener consigo al hijo y a criarlo, alimentarlo y educarlo conforme a su condición y fortuna, por lo que no puede gravitar para el otorgamiento de una adopción solamente la circunstancia de que el niño, en otro ambiente, pueda tener mejores medios o posibilidades que los que le pueden brindar sus progenitores para desarrollarse adecuada y felizmente.
En ese contexto, debe destacarse el derecho que tiene todo niño de vivir, de ser posible, con su familia biológica constituida por sus progenitores. Es axiológicamente deseable que la identidad filiatoria de una persona se sustente desde su presupuesto biológico en vínculos consolidados en relaciones parentales constituidas a partir de la procreación.
Sin perjuicio de ello, el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla. De acuerdo con ello, la "verdad biológica" no es un valor absoluto cuando se la relaciona con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior del niño. Ello, claro está, respetando el derecho del menor a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, tal como los Estados parte firmantes de la citada convención se comprometen a asegurar (conf. art. 8.1 Ver Texto ) y, correlativamente, a velar para que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo que tal separación fuese indispensable para preservar el interés superior del menor (art. 9.1 Ver Texto ).
7) Que, como se dijo, en el ámbito de los derechos del niño se reconoce a la adopción como un instrumento necesario para la protección de los menores, institución ésta que tiene justificación y fundamento en los valores justicia, solidaridad y paz social.
En consecuencia, para una correcta comprensión del delicado problema que se suscita, donde se controvierten respetables derechos de los padres o adoptantes, no debe perderse de vista la necesidad de asignar a la adopción un sentido que contemple prioritariamente el interés y conveniencia del menor, cuestión ésta que es de apreciación ineludible para los jueces.
Esta pauta de evaluación no atiende exclusivamente a los beneficios de orden económico, social o moral que pueda ofrecer al menor una u otra situación, sino que, aplicada en consonancia con los principios que inspiran a tan importante institución, debe conducir a ponderar las implicancias que sobre una personalidad en desarrollo pueda tener la decisión que se adopte (conf. Fallos 293:273 Ver Texto ).
8) Que en el caso particular de autos surge de las constancias obrantes en la causa que la vida de la menor ha transcurrido desde el día de su nacimiento en el hogar del matrimonio S. H. con todo lo que ello significa como relación de la niña con el ámbito de crianza y formación y, en particular, con quienes desempeñaron de hecho el papel de padre y madre.
Habiendo otorgado la madre biológica la guarda extrajudicial, durante la vigencia de la ley 19134 Ver Texto (7), mediante un acto permitido por ese ordenamiento, debe considerarse que aquélla, en ejercicio de la patria potestad, prestó su consentimiento de entregar a la niña con fines de adopción. No escapa al análisis de la cuestión que las defectuosas percepciones y turbamiento de la conciencia que produce el estado puerperal pueden provocar una alteración del juicio que conduzca a una decisión no querida, pero no sólo no hay constancias de que la madre lo hubiera padecido, sino que el pedido de restitución de la niña no denotó una nítida manifestación de voluntad propia del arrepentimiento.
En efecto, de los informes agregados, de las declaraciones testificales y de las propias manifestaciones de la Sra. S. resulta que, desde el momento mismo en que conoció su embarazo, había decidido entregar a su hija y que el pedido de reintegro no proviene de un verdadero arrepentimiento, sino que viene impuesto por una situación conflictiva ante la presión ejercida por sus familiares, en particular su madre (la abuela materna de C., hoy fallecida), que era quien se había comprometido a criar a la niña ante las dificultades de la Sra. S. para hacerlo (ver fs. 64/69).
Hay, además, un dato relevante a tener en cuenta en esta cuestión: sólo en dos oportunidades la Sra. S. se comunicó con los guardadores para conocer a la niña, la primera en 1997 y la segunda en 2001, ninguna de las reuniones pudo concretarse y desde entonces hasta la fecha del informe de fs. 235/244 "se cortó totalmente la comunicación". No hay constancias posteriores que permitan apreciar que madre e hija hayan establecido vínculo afectivo alguno; sí que -como lo informa la experta Martínez de Uberto a fs. 244- la Sra. S. "no pudo explicitar con claridad lo que la motiva actualmente a persistir en el pedido de restitución de su hija biológica...".
Ese informe revela, en cambio, que la menor ocupa el lugar de hija en la familia de los guardadores, que la integración a ese grupo familiar es óptima y que el desarrollo evolutivo y emocional de C. es excelente (ver particularmente fs. 240).
De modo que la regla del derecho interno contenida en los arts. 264 Ver Texto , 265 Ver Texto , 307 Ver Texto y concs. CCiv., como, en igual sentido, la del derecho internacional de los derechos humanos (arts. 17 Ver Texto y 19 Ver Texto Pacto de San José de Costa Rica [8], y 7 Ver Texto y 9 Ver Texto Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por ley 23849 Ver Texto [9]), que desaconsejan separar a los padres de sus hijos contra la voluntad de aquéllos es, en el caso de autos, justamente la excepción, pues el interés superior de C. S. consiste en no modificar su actual situación fáctica porque el transplante le originaría un perjuicio que debe evitarse (ver fs. 70/75 vta.).
Sin perjuicio de lo antes señalado, debe atenderse al criterio expresado por la perito Bielsa, a fs. 352/353, en cuanto a que "la alternativa más saludable para todos los involucrados en esta difícil y dolorosa situación, especialmente para [la menor, es acudir al llamado] `triángulo adoptivo', con acompañamiento profesional, en el cual C., su madre y hermanos biológicos y sus padres adoptivos comiencen a entablar algún tipo de relación que continúe hasta la mayoría de edad de la menor".
Por ello, concordemente con lo expuesto por el procurador fiscal ante esta Corte, se resuelve: 1) Declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y, en consecuencia, dejar sin efecto el fallo apelado; 2) Disponer que la menor C. S. quede en guarda de sus actuales tenedores, los cónyuges H. R. S. y P. N. H.; 3) devolver el expediente a origen, a fin de que por quien corresponda se defina la situación legal de la niña de acuerdo con los términos expresados en esta sentencia y en el dictamen del procurador fiscal obrante a fs. 355/357. Costas de esta instancia en el orden causado en atención al tema debatido en autos. Notifíquese y devuélvase.- Enrique S. Petracchi.- Augusto C. Belluscio.- Juan C. Maqueda. Según su voto: Carlos S. Fayt.- E. Raúl Zaffaroni.- Carmen M. Argibay.- Elena I. Highton de Nolasco.- Ricardo L. Lorenzetti.
VOTO DE LOS DRES. FAYT, ZAFFARONI Y ARGIBAY.- Considerando: 1) Que según resulta de autos, C. S. nació el 13/1/1997 en la localidad de Pigüé, provincia de Buenos Aires. Su madre, D. M. S., de 32 años de edad a esa fecha, suscribió, en los términos del entonces vigente art. 11 Ver Texto inc. c ley 19134, al día siguiente de su nacimiento, un acta notarial de entrega en guarda al matrimonio formado por H. R. S. y P. N. H., quienes iniciaron el 11/2/1997 el trámite de adopción.
El 4 de julio de ese año, D. M. S. se presentó al tribunal y solicitó el reintegro de su hija. Después de que se agregó un informe ambiental y otro psicológico, prueba testifical y previo dictamen del asesor de incapaces, el Tribunal de Familia del Departamento Judicial de Bahía Blanca -por mayoría- dispuso hacer lugar al pedido de restitución con fecha 13/10/1997. Para decidir de ese modo, expresó que no existía una situación de extrema gravedad que impidiera el reintegro, más allá del trauma para la niña, que sólo se había relacionado con la familia guardadora. También que la resolución se hallaba fundada en el "natural derecho de la niña a vivir con su grupo familiar, en beneficio de ella y en reconocimiento de sus derechos" (fs. 108 vta./109). De acuerdo con la parte resolutiva del fallo, la "inmediata" restitución de la niña debía llevarse a cabo el 24/10/1997.
Esta restitución nunca se cumplió. Los guardadores solicitaron el cambio de la fecha de la audiencia fijada para el día veinticuatro, pues hicieron saber que interpondrían recurso de inaplicabilidad de ley. Dicha solicitud no fue denegada ni otorgada, sino que el juez de trámite proveyó: "Téngase presente y hágase saber". El día veinticuatro, el matrimonio S. no concurrió a la sede del tribunal (fs. 129). Una vez más, nada proveyó el a quo. A fs. 134, se encuentra glosado el recurso de inaplicabilidad de ley que fue declarado admisible el 10/11/1997 (fs. 150), pese a la oposición del asesor de menores (fs. 148). De acuerdo con la interpretación que de las leyes procesales locales ha practicado el superior tribunal provincial, la concesión del recurso de inaplicabilidad de ley tuvo efecto suspensivo de la resolución impugnada, es decir, la orden de restituir la niña a su madre biológica.
El subprocurador general dictaminó el 4/2/1998 y la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires desestimó -por mayoría- el remedio local, el 12/9/2001.
Contra esta decisión los guardadores de la niña interpusieron el recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 203/203 vta.
Los recurrentes impugnan la sentencia con el argumento de que lo que está garantizado constitucionalmente por medio de la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la Convención sobre los Derechos del Niño es el interés superior de éste y no su identidad biológica, y destacan que se ha prescindido del espíritu de las normas de ese tratado internacional al descalificarse el instituto de la adopción y aplicarse modelos prefijados con un total desentendimiento de las pruebas producidas en la causa.
Como medida para mejor proveer, esta Corte dispuso que se efectuase un informe ambiental y otro psicológico, respectivamente, sobre la situación personal y familiar de las personas involucradas en la causa, con particular referencia a la niña C., en el hogar de sus guardadores y en el de su madre biológica, ya que en el expediente únicamente obraban las pericias agregadas el 18/7/1997 por el tribunal de familia (fs. 213). Luego de realizadas (fs. 238/244; 293/ 301; 318/320; 352/353), dictaminó el procurador general (fs. 355/357 vta.).
2) Que en relación con la cuestión federal sometida a consideración de esta Corte, la parte recurrente había criticado la sentencia del Tribunal de Familia en los siguientes términos: "Se ha violentado no sólo lo establecido expresamente en la Convención sobre los derechos del niño en sus arts. 3 Ver Texto inc. 1 y 9 Ver Texto inc. 1, sino toda su filosofía y la de la ley vernácula en materia de adopción (ley 24779 Ver Texto [10]) al no analizar la conveniencia del menor, considerándose que sobre ella debe primar el derecho de la madre de sangre y aun el de su familia biológica" (fs. 140 párr. 2º).
El tribunal superior provincial entendió que el recurso interpuesto por los guardadores que aspiran a la adopción, contradecía el interés superior del niño. Entre los fundamentos dados por la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires se argumenta que la restitución de la niña a su madre biológica constituye, contrariamente a lo alegado en el recurso, una medida obligatoria desde la perspectiva del resguardo del interés superior del niño. El voto que hizo mayoría, textualmente dice: "La familia biológica es ese bello milagro en el que se funden las razones de la sangre con las razones del amor. Toda una fortaleza, un inquebrantable ligamen que el hombre no debe separar (Gn. 2,24)... No existe, en consecuencia, interés que pueda compararse al de que la niña sea restituida al hogar de su madre, hermanos y abuelos, rescatándosela de una pérdida de identidad personal que, de otro modo, va a gravitar negativamente a lo largo de toda su vida, como ya gravita negativamente en la vida de su madre (y la sentencia en recurso da cuenta de ello)" (el destacado es agregado).
3) Que los agravios traídos por la parte recurrente han planteado una cuestión federal que hace procedente el recurso interpuesto, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia de las normas de un tratado internacional enumerado en el art. 75 inc. 22 CN. (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3.1 Ver Texto ) y la sentencia del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que el recurrente funda en ella (art. 14.3 Ver Texto ley 48). Por otro lado, la cuestionada interpretación del "interés superior del niño" ha sido una premisa concluyente en la sentencia apelada y, por ende, guarda relación directa con el agravio que sirve de fundamento al recurso (art. 15 Ver Texto ley 48).
4) Que el art. 3.1 Ver Texto Convención sobre los Derechos del Niño establece que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".
A juicio del tribunal, esta regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto. Así, en una controversia entre progenitores y adoptantes acerca de lo que más conviene al interés del niño, la premisa de que es mejor para este último la convivencia con los primeros no puede ser tomada como una verdad autoevidente. Hacerlo no sólo es una petición de principio (pues afirma en la premisa lo mismo que se pretende demostrar), sino también un desconocimiento del principio jurídico supralegal que marca la independencia conceptual del interés del niño respecto del de toda otra persona. Ello no significa, insistimos, aceptar la desmesura de que el niño no necesite del amor, cuidado y respeto de su madre y padre, sino solamente que, desde el punto de vista del derecho, es una persona con intereses diferenciados que pueden coincidir con, pero no se reducen a, los de sus mayores.
Cuando se afirma en el fallo de la Corte provincial que C. debe incorporarse a su familia de origen y abandonar la de sus guardadores, lo hace por entender que el vínculo biológico es algo que debe preservarse por encima de todo, incluso del trauma que, según se acepta en la sentencia del Tribunal de Familia, se derivará para la niña. Pero este razonamiento implica un punto de partida equivocado: es la conveniencia de la niña lo que, eventualmente, debe justificar su retorno a la familia de origen y no, al revés, la preservación del vínculo biológico lo que sirve de justificación al trauma del retorno. Si la entrega de C. a su madre biológica supone un daño para la niña, entonces los jueces debieron justificar su decisión en que la permanencia con los guardadores que aspiran a su adopción generaría un trauma mayor. Pero ninguna demostración en ese sentido se ha llevado a cabo.
En tales condiciones, la sentencia dictada por la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires se aparta de la pauta señalada por el art. 3.1 Ver Texto y 21 Ver Texto , párr. introductorio Convención sobre los Derechos del Niño, mencionada en el art. 75 inc. 22 CN. y contemplada en nuestra legislación interna en el art. 321 Ver Texto inc. i CCiv.; en esa medida merece ser revisada en cuanto a sus fundamentos constitucionales.
5) Que ante la existencia de derechos en pugna de adultos que se hallan ligados con la persona del niño, la obligación del tribunal es dar una solución que permita satisfacer las necesidades de este último del mejor modo posible para la formación de su personalidad. Esta decisión corresponde hacerla en función de las particulares circunstancias en que transcurre la vida del niño y no por remisión dogmática a fórmulas preestablecidas, generalmente asociadas a concepciones sustantivas de la vida. Esto último, por más que parezca "de acuerdo con derecho", no lo será.
6) Que no obstante, lo dicho no implica negar que el derecho vigente -en particular la Convención sobre los Derechos del Niño Ver Texto - prioriza a la familia biológica como el medio más favorable para el desarrollo de los niños. Dicha precedencia no es con todo absoluta, sino que constituye una presunción conectada -entre otros extremos- con el hecho de que la familia biológica es el ámbito inicial de la vida de toda persona y que cualquier cambio implica necesariamente un trauma y también una duplicidad. No se trata por tanto, de una barrera infranqueable para la consideración de situaciones en las cuales la permanencia en ese espacio original fue de hecho interrumpida (como es el caso) o genera sufrimientos y daños aun mayores que los propios de un cambio. Un enfoque no dogmático lleva a la cuidadosa consideración de estos últimos casos desde la perspectiva libre de prejuicios que ordena utilizar el art. 3.1 Ver Texto Convención sobre los Derechos del Niño.
La niña C. S., como ya se describió, desde su nacimiento hasta la actualidad (más de ocho años) ha vivido con el matrimonio S. H., quienes en los hechos desempeñaron los roles de padre y madre, dato que no puede dejar de ponderarse si se repara en que, en un caso como éste, la identidad filiatoria no necesariamente coincide con la verdad biológica. Así también, ha quedado demostrado que su integración a ese grupo familiar es óptima como su desarrollo evolutivo y psíquico (fs. 235/244).
También debe tenerse en cuenta que la niña llegó a manos de estas personas, a partir de una guarda extrajudicial otorgada por medio de una escritura pública, supuesto permitido durante la vigencia de la ley 19134 Ver Texto , en la que la madre biológica prestó libremente su consentimiento.
Si el acento debe ponerse en los efectos emocionales y psicológicos que la decisión puede tener sobre la persona de C., no resulta posible tomarla, de acuerdo con el art. 3 Ver Texto Convención sobre los Derechos del Niño, sin reparar en el factor tiempo que cuando se trata de un niño, cuya personalidad se encuentra en formación, tiene un efecto constitutivo, pues es en ese curso temporal en el que se desarrollan los procesos de maduración y aprendizaje. Es en este punto donde más evidente resulta el carácter dogmático con que el a quo ha interpretado el interés de la niña, pues remite a las consideraciones de hecho y prueba que practicara el tribunal de familia casi cuatro años antes, como si la situación en ese entonces y la que se presentaba al momento de fallar la Corte provincial no se hubiese modificado en ningún aspecto relevante. Sin embargo, en esos años y los que han transcurrido desde entonces, C. ha avanzado significativamente en la formación de su personalidad y su identidad, la que no se reduce a un dato histórico, sino que abarca todo un proceso vital.
7) Que teniendo en consideración el marco descripto, se advierte que separarla de sus guardadores implicaría asignar un alcance excesivo de los arts. 7 Ver Texto , 8 Ver Texto y 9.1 Ver Texto Convención sobre los Derechos del Niño y, ante el conflicto, darle preeminencia al interés de la progenitora, que es justamente lo contrario a lo que propicia la pauta interpretativa cuya inteligencia se cuestiona.
8) Que resulta acorde con lo expresado el criterio que señaló la perito Bielsa en su informe de fs. 352/353 en cuanto a que "la alternativa más saludable para todos los involucrados en esta difícil y dolorosa situación especialmente para [la menor, es acudir al llamado] `triángulo adoptivo', con acompañamiento profesional, en el cual C., su madre y hermanos biológicos y sus padres adoptivos comiencen a entablar algún tipo de relación que continúe hasta la mayoría de edad de la menor".
Por ello, y concordemente con lo expuesto por el procurador fiscal ante esta Corte, se resuelve: 1) declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y dejar sin efecto el fallo apelado; 2) disponer que la niña C. S. quede en guarda de H. R. S. y P. N. H.; 3) devolver el expediente al tribunal de origen, a fin de que, por quien corresponda, se defina la situación legal de la niña de acuerdo con los términos expresados en esta sentencia. Costas de esta instancia en el orden causado en atención al tema debatido en autos. Notifíquese y devuélvase.
VOTO DE LOS DRES. HIGHTON DE NOLASCO Y LORENZETTI.- Considerando: 1) Que contra el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires que -al rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley- confirmó la sentencia del Tribunal de Familia del Departamento Judicial de Bahía Blanca que había ordenado la restitución de la menor C. S. a su madre biológica y, en consecuencia, había rechazado la solicitud de adopción formulada por los guardadores de la niña (fs. 159/182), éstos interpusieron el recurso extraordinario federal que fue concedido a fs. 203/ 203 vta.
2) Que para así resolver, la Corte local estimó que la cuestión debatida era de hecho y prueba y que los jueces de la causa no habían incurrido, como se pretendía, en una absurda valoración de la prueba, por lo que el recurso local debía ser rechazado.
Consideró también que las normas del Código Civil atinentes a la pérdida de la patria potestad no habían sido violentadas, que el "orden natural sólo puede ser alterado cuando razones muy graves lo tornen inevitable", y que no se puede apartar a un menor de su madre sustituyendo los vínculos naturales por los adoptivos. Y agregó que la familia biológica es ese bello milagro en el que se funden las razones de la sangre con las razones del amor, un inquebrantable ligamen que el hombre no debe separar, ya que no existe interés que pueda compararse al de que la niña sea restituida al hogar de su madre, hermanos y abuelos, rescatándola de una pérdida de identidad personal que, de otro modo, va a gravitar negativamente a lo largo de toda su vida, como ya lo hace en la de su madre.
Por último, el superior tribunal provincial entendió que el derecho del niño a su identidad personal, a la preservación de sus relaciones familiares, a ser cuidado por su progenitora, a no ser separado de ella contra su voluntad, y el derecho de la madre a no ser despojado de su hijo, a educarlo, a que lleve su nombre, y a tenerlo con ella está previsto en los textos constitucionales y proclamados por numerosos documentos internacionales a los que nuestro país ha adherido.
3) Que aun cuando es criterio de este tribunal que las discrepancias de las partes con la interpretación que formulan los jueces de la causa de los principios que rigen un instituto, en el sub lite el de la adopción, resultan ajenas a esta instancia de excepción por remitir al examen de cuestiones de hecho y de derecho común y procesal, cabe dejar de lado dicho criterio cuando la sentencia atacada incurre en un apartamiento de las normas aplicables al caso, y de la delicada misión que incumbe a los jueces que deben resolver asuntos de familia, con la consecuente frustración de los derechos amparados por los arts. 18 y 19 CN.
4) Que, en efecto, queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia, si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar; pues no es posible prescindir del estudio de los antecedentes reunidos en la causa a fin de apreciar si correspondía otorgar la adopción de la menor por imponerlo así la conveniencia para ella y la concurrencia de circunstancias excepcionales.
En ese marco, la consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño -art. 3.1 Ver Texto - impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos incluyendo a esta Corte Suprema (Fallos 318:1269 Ver Texto , especialmente consid. 10), a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar -en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a los que nuestro país esta vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75 inc. 22 Ley Fundamental).
5) Que la atención principal al interés superior del niño a que alude el precepto citado apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio, pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño.
No sólo esa norma contempla como valor preferente el interés superior del menor, sino que él subyace en todo el plexo normativo de que se trata, y en el tema de autos aparece específicamente en el art. 21, párr. introductorio, en el que se señala que compete al Estado cuidar que, en los procesos de adopción, aquel interés sea la consideración primordial.
El niño tiene, pues, derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto.
Tal principio, contenido en ése y en otros tratados internacionales, también está contemplado en nuestra legislación interna, cuando el art. 321 Ver Texto inc. i CCiv. dispone que el juez o tribunal deberá valorar, en todos los casos, el interés superior del menor.
El interés superior del niño representa el reconocimiento del menor como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo y, a fin de evitar subjetividades, en procura de superar la relativa indeterminación de la expresión, resulta útil asociar dicho "interés del niño" con sus derechos fundamentales. Así, resultará en interés del menor toda acción o medida que tienda a respetar sus derechos y perjudicial la que pueda vulnerarlos.
6) Que en la tarea de esclarecer el criterio rector del interés superior del menor debe tenerse en cuenta, en primer lugar, el derecho deber natural de los padres, reconocido legalmente en los arts. 264 Ver Texto , 265 Ver Texto y 275 Ver Texto CCiv., de tener consigo al hijo y a criarlo, alimentarlo y educarlo conforme a su condición y fortuna, por lo que no puede gravitar para el otorgamiento de una adopción solamente la circunstancia de que el niño, en otro ambiente, pueda tener mejores medios o posibilidades que los que le pueden brindar sus progenitores para desarrollarse adecuada y felizmente.
En ese contexto, debe destacarse el derecho que tiene todo niño de vivir, de ser posible, con su familia biológica constituida por sus progenitores. Es axiológicamente deseable que la identidad filiatoria de una persona se sustente desde su presupuesto biológico en vínculos consolidados en relaciones parentales constituidas a partir de la procreación.
Sin perjuicio de ello, el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla. De acuerdo con ello, la "verdad biológica" no es un valor absoluto cuando se la relaciona con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior del niño. Ello, claro está, respetando el derecho del menor a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, tal como los Estados parte firmantes de la citada convención se comprometen a asegurar (conf. art. 8.1 Ver Texto ) y, correlativamente, a velar para que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo que tal separación fuese indispensable para preservar el interés superior del menor (art. 9.1 Ver Texto ).
7) Que, como se dijo, en el ámbito de los derechos del niño se reconoce a la adopción como un instrumento necesario para la protección de los menores, institución ésta que tiene justificación y fundamento en los valores justicia, solidaridad y paz social. La adopción es una institución de protección familiar y social, especialmente establecida en interés superior del menor, para dotarlo de una familia que asegure su bienestar y desarrollo integral.
En consecuencia, para una correcta comprensión del delicado problema que se suscita, donde se controvierten respetables derechos de los padres o adoptantes, no debe perderse de vista la necesidad de asignar a la adopción un sentido que contemple prioritariamente el interés y conveniencia del menor, cuestión ésta que es de apreciación ineludible para los jueces.
Esta pauta de evaluación no atiende exclusivamente a los beneficios de orden económico, social o moral que pueda ofrecer al menor una u otra situación, sino que, aplicada en consonancia con los principios que inspiran a tan importante institución, debe conducir a ponderar las implicancias que sobre una personalidad en desarrollo pueda tener la decisión que se adopte (conf. Fallos 293:273 Ver Texto ).
8) Que, en primer lugar, cabe señalar que el caso de autos presenta el carácter de excepcionalísimo, dadas las particularidades que reviste y que serán objeto de análisis a continuación.
Ha llegado el momento del punto de equilibrio entre la familia adoptiva y la familia biológica, en la medida en que no haya mediado delito y que se hayan dado todos los pasos legales.
Que surge de las constancias obrantes en la causa que la vida de la menor ha transcurrido desde el día de su nacimiento en el hogar del matrimonio S. H. con todo lo que ello significa como relación de la niña con el ámbito de crianza y formación y, en particular, con quienes desempeñaron de hecho el papel de padre y madre.
Habiendo otorgado la madre biológica la guarda extrajudicial, durante la vigencia de la ley 19134 Ver Texto mediante un acto permitido por ese ordenamiento, debe considerarse que aquélla, en ejercicio de la patria potestad, prestó su consentimiento de entregar a la niña con fines de adopción. No escapa al análisis de la cuestión que las defectuosas percepciones y turbamiento de la conciencia que produce el estado puerperal pueden provocar una alteración del juicio que conduzca a una decisión no querida, pero no sólo no hay constancias de que la madre lo hubiera padecido, sino que el pedido de restitución de la niña no denotó una nítida manifestación de voluntad propia del arrepentimiento.
La intención de entrega de la menor con la plena conciencia por parte de la madre biológica se advierte al tratarse de una madre adulta (contaba con 32 años de edad al momento de la entrega), con dos hijos de 12 y 9 años (fs. 52 vta.), lo que da cuenta de que no era madre primeriza.
En efecto, de los informes agregados, de las declaraciones testificales y de las propias manifestaciones de la Sra. S. resulta que, desde el momento mismo en que conoció su embarazo, había decidido entregar a su hija y que el pedido de reintegro no proviene de un verdadero arrepentimiento, sino que viene impuesto por una situación conflictiva ante la presión ejercida por sus familiares, en particular su madre (la abuela materna de C., hoy fallecida), que era quien se había comprometido a criar a la niña ante las dificultades de la Sra. S. para hacerlo (ver fs. 64/69).
De la declaración de la testigo Mónica G. Lorenzo (médica que vio a la Sra. S. al quinto mes de embarazo y luego al final de éste y la atendió en el parto) surge que la decisión de entregar a su hija no fue tomada en el alumbramiento por la Sra. S., sino que en las dos o tres oportunidades en que la testigo habló con ella, antes del parto, le manifestó que iba a dar a su bebé en adopción (ver fs. 90 vta.). Esta testigo conocía a la Sra. S. por ser paciente de ella y además manifestó que ya la trataba desde el nacimiento de su hija anterior a C., lo cual denota un conocimiento previo (ver fs. 90 vta., 7ª pregunta).
La asistente social del Tribunal de Familia de Bahía Blanca informa que la madre de la Sra. S. le manifestó que tanto su hijo D. como la esposa de él se sentían molestos por la reacción de D. de querer recuperar a su hija para sí, pues, según la madre, ellos pretendían hacerse cargo de la niña y cuidarla junto con sus otros hijos (ver fs. 68). También, con referencia a la madre y hermano de la Sra. S., la asistente social designada por este tribunal, en el informe socioambiental presentado, señala que ambos la "presionaron" para que solicitara el reintegro de su hija, comprometiéndose su madre a ayudarla en la crianza, ya que reconoció que "sola no podía asumirla" (ver fs. 242 vta./243).
Debe tenerse presente lo dicho por el padre de la Sra. S. a la asistente social en cuanto a que él siempre se ocupó de sus nietos y lo sigue haciendo, pero piensa que "teniendo en cuenta la situación actual y el tiempo transcurrido, sería conveniente que C. permaneciera con las personas que la criaron" (ver fs. 243).
Informa la asistente social que el grupo familiar conviviente de la Sra. S. y sus dos hijos funciona como tal, se observan dificultades de relación entre sus miembros, algunos explicitados, tales como la relación del hijo con su madre (el que inclusive manifestó "no entender a su madre ni reconocerla y respetarla como tal") y de ésta con el mismo como así también la mala relación entre los hermanos (ver fs. 242/243 vta.). Agrega que sus hijos, especialmente el varón, manifiestan que el reintegro de C. "no sería bueno ni para C. ni para ellos", y alegan "no entender la postura materna".
Hay, además, un dato relevante a tener en cuenta en esta cuestión: sólo en dos oportunidades la Sra. S. se comunicó con los guardadores para conocer a la niña, la primera en 1997 y la segunda en 2001, ninguna de las reuniones pudo concretarse y desde entonces hasta la fecha del informe de fs. 235/244 "se cortó totalmente la comunicación". No hay constancias posteriores que permitan apreciar que madre e hija hayan establecido vínculo afectivo alguno; sí que -como lo informa la experta Martínez de Uberto a fs. 244- la Sra. S. "no pudo explicitar con claridad lo que la motiva actualmente a persistir en el pedido de restitución de su hija biológica...".
También reviste importancia lo informado por la defensora de provincia en cuanto a que la madre biológica le manifestó que no existía voluntad de su grupo familiar (hijos y concubino) para someterse a la posible realización de pericias psicológicas ampliatorias (ver fs. 347).
El informe de la asistente social Martínez de Uberto revela, en cambio, que la menor ocupa el lugar de hija en la familia de los guardadores, que la integración a ese grupo familiar es óptima y que el desarrollo evolutivo y emocional de C. es excelente (ver particularmente fs. 240). C. está totalmente integrada a las familias S. H., se desenvuelve con naturalidad y seguridad por la vivienda, desempeñando con comodidad su rol de hija, nieta, sobrina y prima. Se la ve muy estimulada y demuestra un nivel intelectual mayor a su edad cronológica (ver fs. 237/237 vta.).
De modo que, la regla del derecho interno contenida en los arts. 264 Ver Texto , 265 Ver Texto , 307 Ver Texto y concs. CCiv., como, en igual sentido, la del derecho internacional de los derechos humanos (arts. 17 Ver Texto y 19 Ver Texto Pacto de San José de Costa Rica, y 7 Ver Texto y 9 Ver Texto Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por ley 23849 Ver Texto ), que desaconsejan separar a los padres de sus hijos contra la voluntad de aquéllos es, en el caso de autos, justamente la excepción, pues el interés superior de C. S. consiste en no modificar su actual situación fáctica porque el transplante le originaría un perjuicio que debe evitarse (ver fs. 70/75 vta.).
Sin perjuicio de lo antes señalado, debe atenderse al criterio expresado por la perito Bielsa, a fs. 352/353, en cuanto a que "la alternativa más saludable para todos los involucrados en esta difícil y dolorosa situación, especialmente para [la menor, es acudir al llamado] `triángulo adoptivo', con acompañamiento profesional, en el cual C., su madre y hermanos biológicos y sus padres adoptivos comiencen a entablar algún tipo de relación que continúe hasta la mayoría de edad de la menor".
Cuando el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño hace referencia a que el niño debe crecer en "el seno de la familia", en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, alude también a la familia adoptiva, que no es menos familia que la biológica.
Por ello, concordemente con lo expuesto por el procurador fiscal ante esta Corte, se resuelve: 1) declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y, en consecuencia, dejar sin efecto el fallo apelado; 2) disponer que la menor C. S. quede en guarda de sus actuales tenedores, los cónyuges H. R. S. y P. N. H.; 3) devolver el expediente a origen, a fin de que, por quien corresponda, se defina la situación legal de la niña de acuerdo con los términos expresados en esta sentencia y en el dictamen del procurador fiscal obrante a fs. 355/357. Costas de esta instancia en el orden causado en atención al tema debatido en autos. Notifíquese y devuélvase.
