El consentimiento de los padres biológicos para la entrega de su hijo en guarda preadoptiva: alcances, límites y modalidades
Larocca, CarinaRoveda, Eduardo G.I. Introducción
El consentimiento de los progenitores para dar a su hijo en guarda preadoptiva, es uno de los temas más debatidos en materia de adopción. Las criticas que recibió la llamada "guarda notarial" que permitía el art. 11 inc. c de la ley 19.134 (Adla, XXXI-B, 1408) llevo a la reacción del legislador la prohibió en el actual art. 318 del Cód. Civil.
Esta tendencia también se reflejó en el 317 inc. a) que establece la obligatoriedad de citar a los progenitores al proceso de guarda preadoptiva.
En este trabajo nos proponemos analizar los alcances, límites y modalidades de ese consentimiento tomando como punto de referencia un reciente fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.
II. El caso analizado
Se plantea a la Corte bonaerense la situación de una madre que a las quince horas del parto entrega a su hija en guarda con miras a una posterior adopción mediante escritura pública (tal como autorizaba el art. 11 inc. c de la ley 19.134 vigente a la época del alumbramiento) y que, arrepentida, al poco tiempo demanda judicialmente la restitución de la niña.
El caso llega a la Corte por recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley deducido por los adoptantes respecto de la sentencia del Tribunal de Familia del Departamento Judicial de Bahía Blanca que acogió el pedido de reintegro formulado por la madre de la menor y ordenó en consecuencia su inmediata restitución, rechazando la solicitud de adopción.
III. El fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en fallo dividido, confirmó la sentencia del Tribunal de Familia. Comenzaremos analizando el voto de la minoría, que -por su extensión y minuciosidad- merece una particular atención.
III.1. Voto de la minoría
El doctor Pettigiani, en un extenso fallo al que adhieren en lo principal los doctores de Lázzari, Hitters y Ghione, se pronuncia a favor de revocar la resolución recurrida, rechazar el pedido de restitución y hacer lugar a la solicitud de adopción de los guardadores, con carácter de simple.
Entre los argumentos de la minoría, merecen destacarse los siguientes:
- El norte orientador para adoptar una decisión debe ser el respeto por el superior interés del menor comprometido en la causa (de acuerdo a la Convención sobre los Derechos del Niño y al art. 321 inc. "i" de la ley 24.779 -Adla, LVII-B, 1334-) (1).
- Las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 7, 8 y 9) no pueden interpretarse descontextualizadas (2).
- La "identidad" del menor no puede referirse exclusivamente a su origen y a su familia biológica, pues ello constituye un "inaceptable reduccionismo". Es un concepto dinámico. Tiene que ver con la formación de la personalidad, entendida como 'conjunto estructurado de los caracteres que distinguen a un individuo particular en el cual se fusionan en una síntesis evolutiva las disposiciones innatas (herencia, constitución) y las adquisiciones exteriores (medio, educación y reacción a esas influencias) que condicionan su adaptación propia al entorno"(3).
- La preservación de la identidad del menor se alcanza sobradamente a través del instituto de la adopción, que confiere al niño nombre y apellido, hogar y documentación probatoria de su estado civil, en tanto que no le niega, sino que el contrario, le posibilita acceder al conocimiento de su origen (arts. 321inc. "h" y particularmente art. 328 del Código Civil.) (4)
- La adopción no opera como una sanción al padre sino como un remedio para el hijo, resultando irrelevante el motivo por el cual se produjo el abandono o desamparo que lo coloca objetivamente en grave peligro material o moral (5)
- El hombre es un esclavo de sus actos y una base esencial de la responsabilidad es asumir las consecuencias de estos, máxime cuando con ellos se ha comprometido el interés superior de un tercero (6)
- En relación a las particulares referencias de la causa (7), sostiene que:
a) el consentimiento de la madre no se encontraba viciado (el niño fue entregado voluntariamente a través de una decisión madurada con suficiente tiempo, pues si bien la guarda fue conferida a las 15 horas del nacimiento, "las reiteradas negaciones de la existencia del embarazo demuestran claramente que en todo momento rechazó asumir las condiciones de madre" );
b) la demanda de restitución emerge de la presión de su grupo parental y no de su arrepentimiento;.
c) pasaron seis meses del parto hasta que inició las acciones judiciales pertinentes, parámetro que induce a concluir que no existió un verdadero e inmediato arrepentimiento;
d) la continuidad histórica de la niña nada tiene que ver con su familia de origen ya que nunca convivió con la misma. Desde la entrega pasaron más de cuatro años durante los cuales la historia de la niña se ha construido con exclusividad en torno a lo interactuado con sus pretensos padres adoptivos. Esta es su historia y la única verdad personal que conoce;
e) al abandono consumado por su madre, la niña deberá adicionar un nuevo desarraigo si es extraída del ambiente familiar en el cual se ha criado.
Concluye, entonces, que "no se advierte en las circunstancias del caso cuál es el interés del menor que se satisface devolviéndolo a su madre biológica"(8). "No hay aquí apoderamiento del menor ni circunstancia alguna que pueda postergar este interés del menor en función de un interés general o familiar superior"(9).
La única modificación que propone respecto de la petición de los guardadores es la forma en que debe concederse la adopción, expresando que a su juicio debería otorgársela con carácter de simple a tenor de lo dispuesto por el art 329 y sigtes. de la ley 24.779 aplicable a la especie toda vez que la nueva norma se aplica a las situaciones jurídicas in fieri.
El doctor de Lázzari, por su parte, se refiere al diferente tratamiento que hubiera tenido la causa de haber resultado aplicable, desde su inicio, la nueva ley de adopción, la cual -al prever la judicialización de la entrega en guarda preadoptiva-, la rodea de numerosas garantías. Si bien adhiere al voto del doctor Pettigiani, deja a salvo su opinión acerca de la revocabilidad de la entrega en guarda, expresando que "cuando la ley ha introducido el elemento irrevocabilidad lo ha hecho solamente en relación a la adopción plena (art. 323 C.C. texto según ley 24.779), no mencionando para nada ese efecto en lo que concierne a la guarda".
III.2. Voto de la mayoría
El voto de la mayoría es encabezado por el fallo del doctor Negri.
El tribunal de grado no ha incurrido en absurdo valorativo, que el recurso es infundado y que en consecuencia debe rechazarse la queja.
Entre sus argumentos podemos mencionar los siguientes:
- Los guardadores mantienen un derecho sólo en expectativa. De otro modo la sentencia de adopción devendría innecesaria ya que sus efectos legales quedarían desplazados por la mera entrega en guarda de un menor (10)
- El interés del menor se preserva si la niña es reintegrada a su hogar, rescatándosela de una situación de pérdida de identidad personal (11).
- El derecho del niño a preservar su identidad, nacionalidad, nombre y relaciones familiares no implica únicamente su amparo frente a situaciones de sustracción, retención y ocultamiento. Los derechos "se construyen sobre la base de un reconocimiento a la dignidad personal y existen antes y más allá de cualquier violación"
- En relación a las particulares referencias de la causa, duda que la madre se haya encontrado en condiciones óptimas para formular una manifestación de voluntad, dado que entre el parto y la firma del acta notarial transcurrieron apenas 15 horas (12).
Los doctores San Martín, Pisano, Laborde y Salas adhieren a primer considerando del voto del doctor Negri, sosteniendo la improcedencia del recurso.
IV. Planteo del tema dentro del nuevo contexto legal
El fallo plantea un interrogante central: ¿es revocable el consentimiento que los padres biológicos brindaron para la entrega de su hijo en guarda preadoptiva?, esto es, una vez otorgado el mismo ¿puede retractarse?
Coincidiendo con el Dr. de Lázzari (13), creemos que la cuestión introducida admite diferentes respuestas según sea analizada a la luz de las disposiciones de la ley 19.134 o bajo el prisma del nuevo marco normativo en materia de adopción: la ley 24.779 (14).
Esta última ha introducido importantes modificaciones al instituto, una de las cuales -la que más incidencia posee en el caso analizado- es la judicialización de la entrega del niño en guarda con miras a su posterior adopción, rodeándosela de una serie de garantías de las que carecía cuando ella era efectuada en forma "privada"(15).
El Juez, con carácter previo a otorgar la guarda preadoptiva, y bajo pena de nulidad, debe (art. 317 C.C.):
- Citar a los progenitores dentro de los 60 días posteriores al nacimiento. Sin perjuicio de las críticas que ha merecido la deficiente redacción de la norma (16), cabe aclarar que para algunos autores la misma ha establecido un plazo mínimo para efectuar el emplazamiento (17), mientras que para otros se trata de un término máximo (18).
- Requerir -cuando corresponda- el consentimiento de los padres biológicos para que su hijo sea entregado en guarda para su posterior adopción.
- Tomar conocimiento personal del adoptado.
- Tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes -y si el juez lo estima pertinente, también de la familia biológica del adoptado (19)- teniendo en consideración las necesidades y los intereses del menor, con la efectiva participación del ministerio público y la opinión de los equipos técnicos consultados a tal fin.
Por su parte, del art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño surge -en cabeza del Estado- la obligación de orientar y asesorar a los padres para que brinden su consentimiento con conocimiento de causa (20).
En el marco de la ley 19.134, no se contaba con estos resguardos. Bastaba la manifestación de voluntad expresada por los padres ante el órgano estatal competente o por instrumento público, sin que sea necesario ningún tipo de asesoramiento previo (a partir de 1994 rigió sin demasiada eficacia lo dispuesto por el art. 21 de la CDN), para que el niño sea entregado en adopción.
Sin perjuicio de ello resultaba dudoso que pudiera otorgarse la guarda mediante escritura pública. La guarda es uno de los derechos-deberes de los padres (art. 264, Cód. Civil) y como tal es indisponible. Ello implica que esa manifestación de voluntad podía tener como efecto el otorgar la guarda de hecho mas no la consecuencia jurídica que se pretendía.
Dado que la nueva ley de adopción ha entrado en vigencia hace ya más de 4 años nos parece más provechoso desde el punto de vista práctico, analizar la cuestión planteada en el contexto del nuevo marco normativo.
V. Los interrogantes que plantea el caso analizado
El caso analizado coloca en el centro del debate una cuestión jurídica cuyos alcances, límites y modalidades se encuentran ciertamente discutidos doctrinaria y jurisprudencialmente: el consentimiento de los padres biológicos para la entrega de su hijo en guarda preadoptiva.
En torno al tema mencionado, sus implicancias y derivaciones, se plantean múltiples interrogantes, entre los cuales se encuentra el que dio origen al fallo comentado:
a) ¿Cuál es el rol de los padres biológicos en el otorgamiento judicial de la guarda preadoptiva?; ¿es imprescindible su citación?; ¿implica ello que en todos los casos sea necesario su consentimiento?; ¿qué sucede ante la incomparecencia de los progenitores o frente a su negativa?.
b) ¿Es posible que los padres biológicos presten su consentimiento exclusivamente a favor de determinado adoptante?. En ese caso, ¿qué sucede si se frustra la guarda preadoptiva?; ¿cuál es el destino del niño?, ¿nueva adopción o restitución a los padres biológicos?.
c) ¿El consentimiento de los padres biológicos para el otorgamiento de la guarda preadoptiva es susceptible de ser anulado? ¿en qué supuestos?.
d) ¿El consentimiento de los padres biológicos para el otorgamiento de la guarda preadoptiva es susceptible de ser revocado?
Analizaremos cada uno de los puntos propuestos a la luz de las disposiciones del nuevo marco normativo, tratando de dar soluciones de tipo general, sin perjuicio de admitir que cada caso en particular deberá ser resuelto de acuerdo a lo que resulte el interés superior del menor (21)
VI. Rol de los padres biológicos en el otorgamiento judicial de la guarda preadoptiva
El art. 317 del C.C. (según reforma introducida por la ley 24.779) establece como requisito citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción.
En el siguiente párrafo expresa que no será necesario el consentimiento cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un año, o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esa situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial. Tampoco será necesario cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad, o cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción.
Con carácter previo a formular cualquier tipo de apreciación, debemos aclarar, coincidiendo en este aspecto con el Dr. Fanzolato, que la ley no se refiere técnicamente a un "consentimiento" sino a un "asentimiento" de los padres biológicos. "La expresión 'consentimiento' jurídicamente puede confundir porque, como elemento de los contratos es el que emana de las partes que se acuerdan; en cambio, en esta situación, el término 'asentimiento' significa 'la conformidad de quien, estrictamente, no es parte en la relación jurídica adopcional"(22). En definitiva, la filiación adoptiva no tiene base contractual sino judicial.
Formulada esta aclaración previa corresponde dar respuesta a tres cuestiones fundamentales: ¿los padres biológicos deben ser citados en todos los casos?; ¿en qué supuestos no se requiere su conformidad?, y finalmente, ¿cuál es el alcance de la incomparecencia o de la negativa de los mismos?.
6.1. citación de los padres biológicos
La doctrina en forma mayoritaria considera que los padres biológicos deben ser citados aún en los supuestos en los que la conformidad para la entrega de sus hijos en guarda preadoptiva es innecesaria.
En este sentido se han pronunciado, entre otros, los doctores Fanzolato (23), Lloveras (24), Medina (25), Fleitas Ortiz de Rozas (26), etc. (27).
Ello surge además de la discusión parlamentaria sobre la cuestión, en la que el Senador Menem expresaba "No se puede dejar de citar a los padres. Ahora, lo que podemos hacer -y lo propondré en su momento- es que en lugar de establecer que los padres serán citados, se indique que no se requerirá su consentimiento en tales o cuales casos (...) Que el consentimiento no sea necesario es una cosa; pero que los padres no sean citados es algo muy distinto porque ahí estamos afectando el derecho de defensa"(28).
Compartimos esta posición. A nuestro juicio, los padres biológicos deben ser citados en todos los casos, aún en los que el desamparo moral y material o el abandono del menor resultan manifiestos (incluso cuando se hubiese decidido la privación de la patria potestad, ya que esta sanción no es definitiva sino que puede ser dejada sin efecto y restituírsele a éstos la autoridad).
Esta interpretación se compadece con el derecho al debido proceso (art. 18 C.N.) y con lo dispuesto por los arts. 3° ap. 2 (29), 5° (30) y 9° ap. 2 (31) de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Dicha citación no debe ser un mero formalismo. Por el contrario, el Juez debe hacer comparecer a los padres de los futuros adoptados, asesorarlos acerca de los alcances y trascendencia del proceso en trámite y darles la oportunidad real de ser escuchados.
Ignorándose el paradero de los padres biológicos ausentes o desaparecidos, se los deberá citar por edictos para asegurar su derecho de defensa en juicio (32).
Queda claro que no se deberá citar a los progenitores cuando el menor de edad sea huérfano o no tuviere padres conocidos.
6.2. casos en los que no se requiere la conformidad de los padres biológicos
Que los padres deban ser citados en todos los casos, no significa que siempre deba requerirse su asentimiento para la guarda preadoptiva.
Si bien de acuerdo al art. 317 del C.C. la necesidad de conformidad es la regla, del segundo párrafo del inc. a) de la norma citada surgen numerosas excepciones:
- cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubiesen desentendido totalmente del mismo durante un año;
- cuando el desamparo moral o material del menor resulte evidente, manifiesto y continuo, y esa situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial;
- cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad
- cuando los padres hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción. En este último supuesto, el consentimiento ya se ha prestado con anterioridad, razón por la cual resulta prescindible requerirlo de nuevo.
Concluyendo, no será necesario el consentimiento de los progenitores biológicos cuando el niño se encontrare en estado de abandono moral o material, pre-existiendo una evidente ruptura del vínculo paterno - materno / filial.
¿Cuáles son entonces los supuestos en los que el asentimiento debe ser requerido?:
- cuando el menor conviviese con su grupo familiar (familia extendida) y no se encontrare en estado de abandono físico ni moral;
- cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial pero los padres no se hubiesen desentendido totalmente del mismo;
En todos los casos, la patria potestad debe encontrarse vigente.
6.3. consecuencias de la incomparecencia de los padres o de su negativa a prestar el consentimiento
En los supuestos previstos en el primer párrafo del inc. a) del art. 317 C.C., el consentimiento de los padres resulta imprescindible y su ausencia obstará al otorgamiento de la guarda.
Pero en los restantes casos, la incomparecencia de los padres o la negativa de estos para brindar la conformidad no se presenta como un obstáculo para la entrega del menor en guarda preadoptiva.
El consentimiento paterno es sólo uno de los elementos que el juez debe tomar en cuenta a la hora de conceder la guarda a los pretensos adoptantes. Debe evaluar además la realidad personal del adoptado, sus necesidades e intereses (art. 317 inc. b y c); las condiciones personales, edades y aptitudes de los adoptantes (art. 317 inc. c); y las condiciones personales, edades y aptitudes de la familia biológica (art. 317 inc. d)
Cuando el magistrado, considerando los elementos antes señalados, concluya que la adopción permite realizar el interés superior del niño, entonces debe conceder la guarda preadoptiva, aún frente a la negativa de los padres biológicos, los cuales, por supuesto, tienen la posibilidad de plantear los recursos judiciales que correspondan contra esta decisión (33).
VII. Consentimiento de los padres biológicos para el otorgamiento judicial de la guarda preadoptiva a favor de determinado adoptante. Admisibilidad. Frustración de la guarda. Destino del niño
Resulta frecuente que, pese a la creación del Registro Unico de Aspirantes a la Adopción (art. 2°, ley 24.779) y la prohibición contenida en el art. 318 del C.C. (según ley 24.779), los padres entreguen a sus hijos en forma privada a determinado adoptante y que estos se presenten luego a peticionar judicialmente la guarda preadoptiva, con base en dicho antecedente.
Ello implica un consentimiento ciertamente direccionado a favor de determinada persona / s: los padres biológicos entregaron el menor a quien consideraron más idóneo para su crianza (34).
Frente a esta circunstancia fáctica, la doctrina se ha dividido entre quienes admiten la posibilidad de que los progenitores intervengan de algún modo y con cierto alcance en la elección de los futuros adoptantes y quienes niegan tal alternativa.
En el primero de los sentidos indicados se ha sostenido que si bien la guarda debe ser concedida judicialmente, el magistrado interviniente debe tener particularmente en cuenta la elección que han efectuado los padres de sangre del niño (35), pues ello hace a su interés superior (36). Los guardadores de hecho podrían presentarse ante el Juez competente acreditando la guarda que ejercen y "el magistrado podrá convalidarla tanto en lo relativo al tiempo ya cumplido o, por lo menos, permitir que el término que se fije -de seis meses a un año- se compute a partir de ese momento. Parece elemental que la integración familiar y afectiva del menor consolidada durante el período de guarda de hecho, difícilmente, podrá ser revertida, salvo que el juez advirtiese que el mantenimiento de los vínculos con los guardadores no consulta el interés superior del menor, lo cual, ciertamente, ha de ser excepcional"(37).
Ello no implica que el Juez se encuentre obligado a otorgar la adopción, la cual sólo será concedida si se cumplen todos los requisitos fijados en la legislación de fondo (38).
Esta ha sido la línea seguida por el Proyecto de Código Civil Unificado de 1998 (art. 648 último párrafo) en el cual se prevé que "la guarda judicial no es necesaria si se acredita sumariamente una guarda de hecho por igual período, con audiencia del Ministerio Público y de los equipos técnicos que correspondan."
Ahora bien, supongamos que el Juez, tomando como antecedente esta guarda de hecho, concede judicialmente la guarda preadoptiva. ¿Qué sucede si la misma se ve frustrada por cualquier causa que sea? Podría ocurrir por ejemplo, que uno de los miembros del matrimonio a quien se le ha encomendado la guarda desista del trámite, no pudiendo su consorte continuar por sí mismo la adopción (art. 320 C.C. según ley 24.779), o que de las evaluaciones asistenciales surja que el entorno familiar no es adecuado para el niño.
En ese caso, ¿el menor puede ser entregado en guarda preadoptiva a otra pareja? ¿es necesario nuevamente el consentimiento de los padres biológicos? ¿Qué pasa si estos lo niegan?.
La doctora Medina, luego de pronunciarse a favor de la posibilidad de que el consentimiento se preste en relación a determinado/s adoptante/s y del carácter vinculante de dicho direccionamiento, afirma que la conformidad sólo será valida si el niño es entregado a los guardadores señalados por los padres (39).
Por el contrario se ha sostenido que "el consentimiento que se requiere de los progenitores es un consentimiento genérico en cuanto a dar a su hijo en guarda con fines adoptivos, más no acerca de las personas de los pretensos adoptantes toda vez que la decisión en cuanto al otorgamiento de la guarda y la adopción es una facultad jurisdiccional que debe tomarse analizando otros parámetros sin importar en esto la voluntad de los padres del menor (40).
Creemos más acertada esta segunda postura. La resolución judicial por medio de la cual se otorga a un menor en guarda con miras a la posterior adopción, en los términos previstos en el art. 317 del C.C., se asimila en gran medida a la llamada "declaración de adoptabilidad", un emplazamiento abstracto que se hace con respecto al menor pero sin relacionarlo con los guardadores concretos que solicitan la guarda preadoptiva.
Si bien en nuestro sistema los adoptantes participan del proceso, la decisión judicial de entregar la guarda, pone el acento en los niños, su situación y entorno y no en los futuros adoptantes, respecto de los cuales se evalúa sus condiciones pero sólo a los efectos de asegurar un mayor bienestar al adoptado. En definitiva, independientemente del consentimiento de los padres, el Juez evalúa la situación en la que se encuentra el menor, y si la adopción es conveniente.
Si los padres deciden que no se encuentran capacitados para criar a su propio hijo, esta circunstancia es independiente de si puede hacerlo la persona o matrimonio a quienes ellos han elegido o un tercero seleccionado por el Juez.
El magistrado decidirá quién se encuentra en mejores condiciones. Ello sin perjuicio de darle prioridad a quienes los padres hayan "elegido".
VIII. Nulidad del consentimiento de los padres biológicos para el otorgamiento judicial de la guarda preadoptiva. Supuestos
En este parágrafo no nos referiremos a la nulidad de la guarda preadoptiva, la que puede producirse por incumplimiento de los requisitos legales establecidos en el marco normativo (arts. 317, 318, 337 ap. 2, etc.), por vicios del consentimiento en la voluntad del adoptante, del adoptado (cuando el mismo es requerido -art. 311 C.C.), o de los padres biológicos, etc. En definitiva, por las mismas causas por las cuales se produce la nulidad de la adopción (41).
Aludiremos exclusivamente a la nulidad del consentimiento prestado por los padres biológicos para que su hijo menor sea entregado en guarda con miras a su posterior adopción, la que tendrá como consecuencia retrotraer la situación al estado anterior a la de su prestación (art. 1050 C.C.) y que puede acarrear -o no- la nulidad de la guarda, cuando la conformidad fue el elemento determinante para la convalidación de la entrega del menor.
Para ser válido, el consentimiento debe ser prestado con discernimiento, intención y libertad (art. 900 C.C.), por lo que no generará efecto jurídico alguno el que se encuentre viciado por error, dolo, violencia o fraude, o el que haya sido prestado por un incapaz (42).
A título de ejemplo, podrá existir un error sobre la naturaleza del acto, cuando los progenitores prestan su consentimiento para la guarda preadoptiva en el convencimiento de que se trata de una tutela y no de una adopción. Se encontrará viciada también la conformidad de quien incurrió en error a causa de la acción u omisión dolosa de un tercero o fue presionado física o moralmente.
En rigor de verdad, es muy poco probable que se presente un supuesto de nulidad del consentimiento. Al judicializarse la guarda, se rodea al trámite de garantías y controles que lo tornan prácticamente inviable (43).
En este sentido Medina ha dicho que el consentimiento prestado ante el Juez "en principio goza de validez, a menos que se demuestre que tal consentimiento expresado en sede judicial ha sido viciado, para lo cual quienes lo invoquen deberán probarlo por la vía y acción correspondiente"(44)
IX. Distinción entre nulidad y revocación del consentimiento. Procedencia de la revocabilidad del consentimiento de los padres biológicos para el otorgamiento judicial de la guarda preadoptiva
La revocación de la conformidad es otra figura de ineficacia de la voluntad paterna, pero mientras que la nulidad implica un vicio o defecto interno, originario, congénito, consustancial al acto (vicio in radice); la revocación supone un consentimiento válido que se torna ineficaz o se aniquila como fuente productora de efectos, al sobrevenir una causa que es externa al acto que la creó.
Otra de las diferencias radica en que la nulidad posee efectos ex tunc y la revocación, por el contrario, ex nunc, para el futuro.
Mucho se ha debatido acerca de la posibilidad que tienen los padres biológicos de revocar la conformidad que han prestado para que su hijo sea entregado en guarda con miras a una posterior adopción.
En realidad la discusión no radica en el carácter revocable o no del consentimiento. En mayor o menor medida, la jurisprudencia y la doctrina admiten esta posibilidad. La cuestión reside en establecer en el límite a esta facultad: ¿la regla es la revocabilidad del consentimiento y la irrevocabilidad la excepción?, ¿puede ser interpuesta sin causa alguna, es decir, fundada en el mero arrepentimiento?, ¿hasta qué momento puede plantearse?.
A priori, parecería una discusión carente de sentido práctico, toda vez que, como antes manifestamos, el juez puede conceder la guarda aún frente a la ausencia o mediando oposición de los padres biológicos. Si el padre / madre ha dado el consentimiento y se arrepiente, su revocación muy probablemente no tenga efectos jurídicos al no variar las restantes circunstancias tenidas en cuenta a los efectos de conceder la adopción.
Sin embargo, existe un supuesto en donde la conformidad paterna es determinante y su falta obsta al otorgamiento de la guarda: cuando no ha mediado abandono físico ni moral del menor (art. 317 inc. "a" primer párrafo).
IX.1. La doctrina y la jurisprudencia
Graciela Medina se ha pronunciado abiertamente a favor de la revocabilidad del consentimiento de los padres biológicos al considerar entre las causales que provocan el fracaso de la guarda la "declaración de juez que evalúe la manifestación expresa de los padres biológicos de su deseo de hacerse cargo del hijo dado en guarda, y la demostración de que el arrepentimiento al consentimiento dado oportunamente es verdadero y confiable, en mérito al interés del niño". Concluye sin embargo que el Juez (auxiliado con su equipo interdisciplinario), debe decidir qué es lo más beneficioso para el menor, procurando, en la medida de lo posible y con miras a preservar la seguridad, no frustrar injustificadamente las adopciones en trámite (45).
Esta es, además, la doctrina de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en relación a las guardas concedidas con anterioridad a la ley 24.779 (esto es, por escritura pública o ante autoridad administrativa). En este sentido, el doctor Negri sostuvo:" ... No me parece sin embargo posible inferir, ni del nuevo ni del viejo texto, que una guarda otorgada extrajudicialmente lleve, indefectiblemente, a una situación de disponibilidad irrevocable del menor (...) Aunque la ley no haya previsto expresamente el arrepentimiento, un acto que no estuvo revestido con todos los recaudos de prudencia y deliberación que puedan dar un procedimiento judicial y la presencia del juez, no puede ser nunca inamovible.". Sin perjuicio de ello admite que "... en ciertas circunstancias (que en cada caso habrá que evaluar cuidadosamente) puede no caber la posibilidad de un arrepentimiento" (del voto del doctor Negri en la causa 98.767 SC Buenos Aires, 29/8/98 46). Por su parte, el doctor de Lázzari expresó que "cuando la ley ha querido introducir el elemento irrevocabilidad lo ha hecho solamente en relación a la adopción plena (art. 323, Cód. Civil, texto ley 24.779)"
Otro sector, en cambio, se muestra más celoso de la posibilidad de retractar la voluntad manifestada. Esta es, por ejemplo, la posición del doctor Pettigiani (en minoría respecto de la doctrina de la SCBA ut supra señalada), quien admite la posibilidad de que los progenitores aleguen algún vicio en su voluntad o excepcionalmente soliciten la revocación de su conformidad, en este último caso siempre que existan justas y fundadas causas (47).
En todos los pronunciamientos se ha procurado proteger el interés superior del niño, y siendo este un concepto tal elástico, la casuística es casi infinita (48).
9.2. Nuestra postura
Como anticipamos, creemos que la respuesta que brindemos a los interrogantes planteados es diferente de acuerdo a si la elaboramos en el contexto de la ley 19.134 o lo hacemos en el marco de la nueva legislación en materia de adopción.
En el nuevo contexto legal, caracterizado por una profunda intervención de la autoridad judicial en el otorgamiento de la guarda, consideramos la regla debe ser la irrevocabilidad del consentimiento paterno, y la revocabilidad la excepción.
Sólo sería viable un planteo de esta índole cuando se produjeren modificaciones sustanciales, debidamente acreditadas ante el Juez que concedió la guarda, en los supuestos que originaron su otorgamiento, no bastando el mero arrepentimiento de los padres de sangre.
En ese caso, el juez deberá evaluar la solicitud de los padres restrictivamente y a la luz del interés superior del menor comprometido.
El límite temporal a la facultad de revocación es la finalización del plazo de guarda. Una vez solicitada la adopción, ya no será posible manifestación de ningún tipo.
Fundamos nuestra respuesta en las siguientes consideraciones:
a) El consentimiento prestado ante el Juez en los términos del art. 317 y en el contexto de la Convención sobre los Derechos de los Niños presupone un adecuado asesoramiento a los padres de sangre del menor, quienes deciden libres de presiones externas y con un pleno conocimiento de los efectos de los alcances de su manifestación de voluntad.
b) La adopción comienza con la guarda preadoptiva y se consolida con la sentencia que crea el vínculo filiatorio adoptivo. Si bien el derecho de los guardadores existe sólo en expectativa, el derecho del niño a ser adoptado por una familia que satisfaga plenamente sus necesidades afectivas, morales y materiales nace y se concreta mediante el auto que concede la guarda, el que ha valorado su situación personal y la de su familia de sangre, con el adecuado respaldo del los dictámenes de los equipos técnicos interdisciplinarios actuantes. El hecho de que el auto que concede la guarda tenga también en cuenta las particulares circunstancias de los adoptantes no le quita relevancia al objetivo central de la guarda: preservar el interés del menor a través de la adopción, extraer al niño de un grupo que lo expulsa o que no lo contiene afectiva, moral y materialmente. Para ello es importante que los adoptantes revistan determinadas cualidades, pero ello no es lo más relevante. De hecho, si los jueces determinan que el grupo familiar elegido no es el más apto para contener al niño, debe otorgar la guarda a otro posible adoptante y no restituir el menor a sus padres de sangre.
c) El plazo de guarda ha sido fijado en beneficio del menor, con el objeto de comprobar la adaptación del mismo al nuevo grupo familiar (49). No es un período de prueba para los padres biológicos, ni un plazo de gracia para que mediten su decisión.
d) "la adopción frustrada (...) constituye para el niño una nueva lesión grave, de la cual la experiencia permite pensar que no se recobrará jamás completamente. En este aspecto es importante que la judicialidad y la jerarquización de la guarda, que están contempladas en el proyecto atenúen sus efectos"(50).
e) De otro modo la adopción resultaría un instituto al cual dudosamente recurrirían quienes pretenden suplir su imposibilidad biológica de procrear. La inestabilidad sería tal que los pretensos adoptantes, temerosos de que se produzca un arrepentimiento paterno, procurarían no afianzar sus vínculos con los menores por el temor a que se fracase el proceso frustrándose de este modo el objetivo de la guarda preadoptiva.
f) Respecto de los límites temporales a la facultad excepcional de plantear la revocación del consentimiento fundado en justas causas, consideramos que culmina con el período de guarda. En esta etapa se agota que la participación "necesaria" de los padres, pues de acuerdo a la legislación vigente en la ulterior no revisten el carácter de parte (art. 321 inc. b C.C. según ley 24.779) 51 y si participan, lo hacen sólo tangencialmente, a requerimiento del juez (art. 321 inc. c C.C. según ley 24.779) y con el objeto de manifestar aquello que crean conveniente con miras a beneficiar a su hijo.
La regla, entonces, debe ser la irrevocabilidad del consentimiento paterno. La restitución, podrá ser viable sólo excepcionalmente. Y como toda excepción debe ser interpretada restrictivamente.
Para que la revocación del consentimiento paterno tenga incidencia deberá ser justificada, acreditándose los cambios de circunstancias que lo motivaron y el beneficio que para el menor implica la preservación de su vínculo de sangre.
El interés que debe prevalecer es el del niño y no el de los padres biológicos. Si estos se arrepienten de su decisión, única y excepcionalmente procederá la restitución cuando existan la absoluta certeza de que lo mejor para el niño es reafianzar los vínculos con su familia de sangre.
X. Conclusiones
Antes de la reforma de la ley 24.779, la entrega en guarda de un niño con miras a su futura adopción carecía de los más mínimos recaudos que garantizaran la plenitud del consentimiento brindado por los progenitores.
Es por ello que creemos que bajo el prisma de la ley 19.134 era viable el mero arrepentimiento de los padres, debidamente justificado, como causa de revocación de su consentimiento. Ello sin perjuicio de atender, en todos los casos, el interés superior del niño.
Pero actualmente, y dado la judicialización del proceso, el razonamiento es inverso: la regla es la irrevocabilidad pudiendo excepcionalmente frustrarse la guarda cuando la retractación se funda en justas causas y se presenta como un modo de realizar el superior interés del niño, entendido como "la plena satisfacción de sus derechos"(52), como una garantía de efectiva protección con miras a posibilitar el libre desarrollo de su personalidad.
Aquí se nos presenta un nuevo inconveniente: definir conceptualmente el denominado "interés superior del niño" no es una tarea fácil, pues nos encontramos ante una noción jurídica indeterminada cuyo contenido y alcance se materializa en cada caso concreto. Su variabilidad es evidente: se trata de un concepto abierto que permite un gran margen de discrecionalidad en su apreciación, circunstancia que en algunas oportunidades ha atentado precisamente contra la realización del mismo (53).
Deberemos confiar en el prudente criterio de los jueces. A la hora de decidir, deberán tener presente, como acertadamente alerta el doctor Zannoni, que el "concepto de identidad filiatoria como pura referencia a su presupuesto biológico no es suficiente para definir, por sí mismo, la proyección dinámica de la identidad filiatoria"(54) y que no siempre preservar la identidad significa conservar los vínculos de sangre".
El mero arrepentimiento de los progenitores no puede fundar una restitución del niño a un núcleo familiar que originariamente lo ha expulsado. Deberán acreditarse circunstancias realmente extraordinarias que justifiquen apartar al niño nuevamente del núcleo familiar que la ha acogido y en el cual está reconstruyendo vínculos filiales.
Una decisión judicial no meditada puede acarrear consecuencias realmente graves.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Voto del doctor Pettigiani (Considerando I)
(2) En el Considerando III de su voto, el doctor Pettigiani detalla la interpretación que a su juicio deberían tener las normas citadas. A este respecto dice "la referencia a la nacionalidad no puede desprenderse del último párrafo del art. 7° que intenta evitar la situación que se produce 'cuando el niño resultara de otro modo apátrida'. El derecho deber del nombre no es absoluto, al punto que la ley misma autoriza su cambio en caso de adopción. Al referirse la ley a las relaciones familiares no deja de lado las que puedan surgir con motivo de la adopción y por ende de la guarda que la precede, de la que aquella en rigor es continuidad. Por ello el parágrafo 2 del art. 8° se refiere a la privación ilegal de alguno de los elementos de la identidad, supuesto al que obviamente no cabe aludir en el caso de marras, donde no se observa ningún accionar contrario a la ley. El derecho a conocer a los padres y a ser cuidado por ellos es otorgado en la medida de lo posible, y con respecto a la separación de los padres que cita el art. 9°, la proscribe cuando sea contra la voluntad de estos: Si no fuere así, toda entrega en guarda para adopción aun cuando se hubiera prolongado largamente en el tiempo se encontraría viciada no bien la madre biológica volviera sobre sus pasos y reclamara la restitución del vástago dado voluntariamente. También el derecho del niño separado de uno o de ambos padres a relacionarse y contactarse directamente con sus padres de modo regular no puede entenderse en términos absolutos si se pretende referir a la relación con los progenitores biológicos cuando ha mediado adopción, por cuanto en el sub judice ya tiene sus padres, y aquel contacto puede o no ser conveniente. Es por eso que el art. 9° en los incisos comentados (1 y 3) relativiza los principios que consagra en los casos en que respectivamente "la separación es necesaria en el interés superior del niño" y que las relaciones personales y contacto directo con ambos padres sean contrarios al interés superior del niño". Finalmente agrega: "la mención que se hace en el preámbulo a que el niño debe crecer para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad "en el seno de la familia" está referido también a la familia adoptiva, que no es de ningún modo menos familia que la biológica".
(3) Voto del doctor Pettigiani (Considerando III). Este argumento es reiterado a lo largo de todo el fallo del vocal. En este sentido expresa "la identidad de ningún modo finca en los lazos biológicos y en el mantenimiento de las relaciones originarias del niño" (...) identidad es lo que hace que alguien se reconozca a uno mismo, y esto no puede referirse únicamente al origen. No es un concepto meramente estático. (...) La identidad se construye todos los días (...) con el pasado, el presente e incluso hasta con las expectativas futuras." (Considerando IV). "No podemos sacrificar un ser humano enarbolando la bandera de que defendemos su identidad. No podemos en nombre de un mero mecanismo biológico segar lazos afectivos perennes, desamparando y dejando inerme a un ser ya de por sí indefenso, sobre el que se proyectarán indefectiblemente consecuencias ..." (Considerando VIII). Finalmente en el considerando XIV cita al Dr Zannoni que en lo pertinente expresa: "el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a su presupuesto biológico no es suficiente para definir por sí mismo, la proyección dinámica de la identidad filiatoria (...)"
(4) Voto del doctor Pettigiani (Considerando V)
(5) Voto del doctor Pettigiani (Considerando XI)
(6) Voto del doctor Pettigiani (Considerando XI)
(7) Voto del doctor Pettigiani (Considerando VI)
(8) Voto del doctor Pettigiani (Considerando VIII)
(9) Voto del doctor Pettigiani (Considerando IX)
(10) Voto del doctor Negri. Considerando 1, punto a)
(11) Voto del doctor Negri. Considerando 1, punto c)
(12) Voto del doctor Negri. Considerando 1, punto e)
(13) En su voto al fallo comentado
(14) Ley 24.779, sancionada el 20/02/97, promulgada el 26/3/97 (B.O. del 1/4/97, Fe de erratas B.O. 30/6/97).
(15) Recordemos que de acuerdo al art. 11 de la ley 19.134, no era necesaria la citación ni se admitía la presentación espontánea de los padres biológicos, cuando "...c) hubieren manifestado expresamente su voluntad de que el menor sea adoptado ante el órgano estatal competente, la autoridad judicial, o por instrumento público". El art. 318 del C.C. (según ley 24.779) prohibe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo.
(16) Se ha criticado el inc. a) del art. 317 pues "fija los sesenta días posteriores al nacimiento como lapso durante el cual el juez debe citar a los padres, sin comprender los casos de niños abandonados de más de 60 días, tres meses, dos años o cinco años de edad" (LLOVERAS, Nora, "Nuevo Régimen de Adopción. Ley 24.779", p. 159 num. 2.1., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998)
(17) Fanzolato sostiene que la previsión del art. 317 inc. a), además de invalidar la manifestación de voluntad de dar en adopción al hijo por nacer, "... establece una suerte de plazo de espera de sesenta días para que los padres biológicos del recién nacido, puedan pronunciarse libremente sobre la decisión de darlo para que sea adoptado; el plazo se ha establecido para permitir una manifestación de voluntad definida, madura, en particular, respecto de la madre que, inmediatamente después del parto se encuentra bajo la influencia emocional del puerperio..." (FANZOLATO, Eduardo Ignacio, "La Filiación Adoptiva", p. 83, Ed. Advocatus, Córdoba, 1998). En igual sentido, MEDINA Graciela, "La Adopción", t. I, p. 184, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires).
(18) Lloveras considera que la ley no ha previsto un plazo mínimo, posterior al nacimiento, que contemple la imposibilidad o las dificultades de la madre para prestar su consentimiento, en atención al estado puerperal. "La previsión de la ley es que dentro de los sesenta días posteriores al parto el Juez debe fijar la fecha de citación de los padres biológicos. Por consiguiente, podrá citarlos a los diez días, a los veinte, al mes, a los dos meses" (LLOVERAS, Nora, ob.cit., p. 160)
(19) Parte de la doctrina ha entendido que "la toma de conocimiento de la familia biológica no puede ser una facultad del juez, sino que debió y debe estar comprendida como un requisito para otorgar la guarda (...) el interés del menor exige que sean tenidos en cuenta todos los elementos, entre los cuales es de gran importancia la familia de pertenencia anterior del niño, cuyo conocimiento le permitirá al juez formar convicción con arreglo al principio de inmediatez (...)" (LLOVERAS, Nora, ob.cit., p. 166. En idéntico sentido Fanzolato, Eduardo Ignacio, ob. cit., p. 92.)
(20) El art. 21 inc. a) de la CDN dice que "Los Estados Partes ... a) ... velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes ... y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario..."
(21) Artículo 3 ap. 1 de la CDN
(22) FANZOLATO, Eduardo Ignacio, ob. cit., p. 83. Este autor agrega "La terminología que proponemos es la que más se ajusta a la intervención que se reconoce a los padres biológicos en este proceso, donde su voluntad -si bien tienen mucha importancia- no puede compararse con la virtualidad generadora de consecuencias jurídicas propia de las manifestaciones de las partes en los contratos".
(23) FANZOLATO, Eduardo Ignacio, ob. cit., p. 80. "La citación de los padres biológicos es una exigencia legal, que se debe observar bajo 'pena de nulidad' (art. 317 in fine C.C.). No se la puede obviar en ninguna situación; salvo, lógicamente, cuando conste que el menor es huérfano de ambos progenitores. Es la manera que el ordenamiento jurídico asegura el respecto del derecho reconocido en el art. 18 C.N."
(24) LLOVERAS, Nora, ob. cit., ps. 156/159.
(25) MEDINA, Graciela, "La Adopción", t. I, ps. 182/183, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires.
(26) FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, "La guarda con fines de adopción", JA, 1998-III-1082.
(27) En contra de esta posición, el doctor Pettigiani ha manifestado que "... taxativamente se afirma que no es necesario el consentimiento, en tanto poco antes (inc. "a", parr. 1° del art. 317 cit.) se señala que es requisito para otorgar la guarda, 'citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción...', se observa que la finalidad de prestar dicha conformidad agota el sentido de la citación, y si esa aprobación se dice que no es necesaria, transitivamente no cabe otra cosa sino prescindir en tal caso de la citación' (...) "afirmar, como se hace que 'el texto vigente prescinde, en los supuestos enumerados, de la necesidad del consentimiento, pero no excluye la citación ni tampoco la posibilidad de la presentación espontánea' resulta paradójico" (del voto en minoría del doctor Pettigiani en la causa G., V. (Ac. 63.120), 31/3/1998, publicada en LLBA, 1998-847 y sigtes.). Por su parte, HERNANDEZ, UGARTE y URIARTE, en su obra "Juicio de Adopción", si bien creen conveniente la citación de los padres en todos los casos, concluyen que no surge esta obligación del texto legal vigente: "... Es cierto que algún autor ha diferenciado la obligación de citar del primer párrafo del artículo, de los supuestos en los cuales el consentimiento no es necesario enumerados en el segundo párrafo, concluyendo que la norma exige siempre oír a los padres pero no siempre el consentimiento de los progenitores. Sin embargo, más allá del esfuerzo doctrinario, la norma resulta deficiente, pues si la obligación de citar a los padres es con el fin de que presten su consentimiento, no puede lógicamente distinguirse citación de consentimiento" (HERNANDEZ Lidia B.;UGARTE, Luis A.; URIARTE Jorge A."Juicio de Adopción", p. 186, Ed. Hammurabi, 2ª ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires)
(28) La Ley, Antecedentes Parlamentarios ley 24.779, § 94
(29) Artículo 3° ap. 2 CDN: "Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley, y con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas"
(30) Artículo 5° CDN: "Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores, u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención"
(31) Artículo 9° CDN: "ap. 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño ... 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1, del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones"
(32) FANZOLATO, Eduardo Ignacio, ob. cit., p. 90
(33) FANZOLATO, Eduardo Ignacio, ob. cit., p. 89;
(34) No podemos dejar de advertir que, en algunas oportunidades, el móvil para la entrega puede llegar a ser económico y no la idoneidad de los futuros adoptantes. Pero en ese caso se tratará de un acto ilícito que, de comprobarse, producirá la nulidad de la adopción a tenor de lo dispuesto en el art. 337 inc. c) del C.C.
(35) "El asentimiento para que el menor sea dado en adopción puede ser general o especial respecto de un determinado adoptante. En el actual ordenamiento adoptivo hay por lo menos un caso en que se admite esta última forma. Tiene lugar cuando se da la conformidad para la adopción del hijo por el nuevo cónyuge del padre o de la madre de sangre. El Registro Unico de Aspirantes a la Adopción, previsto en el art. 2° de la ley 24.779, podría interpretarse en el sentido de eliminar toda posibilidad de asentir a favor de una determinada persona. No compartimos semejante hermenéutica; por el contrario, creemos que la regla no debería ser absoluta y que, en ciertos supuestos, es respetable la voluntad del progenitor biológico que da a su hijo en adopción a una persona en particular; por ejemplo, a un allegado o familiar que actuó solidariamente, o los casos tan frecuentes de empleadas domésticas que, luego de tener un hijo extramatrimonial, deciden confiarlo a sus patrones, siempre que la situación no envuelva presión moral alguna o enmascare una 'compra de bebe'" (FANZOLATO, Eduardo Ignacio, ob. cit., ps. 84/85). "La guarda preadoptiva sólo puede ser otorgada por el juez competente (art. 316, Cód. Civil), y carece de validez a tal fin la efectuada por escritura pública o acto administrativo (art. 318); Este principio no impide, desde luego, que en caso de existir una previa guarda de hecho, el juez valore sus Antecedentes y circunstancias para resolver en la forma más conveniente para el interés del niño" (FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, "Condiciones sustanciales y prioridades en el otorgamiento de la guarda preadoptiva", LA LEY, 2000-I, 351 y sigtes.)
(36) BALIERO DE BURUNDARENA, Angeles; CARRANZA CASARES, Carlos A. y HERRERA, Marisa. "La elección de la madre biológica de los futuros padres adoptivos de su hijo a la luz del interés superior del niño", publicado en LA LEY, 2001-F, 1101. Los citados autores han sostenido que la elección de la madre biológica de los futuros padres adoptivos de su hijo "es un derecho que recae sobre este último por aplicación del principio del 'interés superior del niño'. Es decir, atender a las reales necesidades del niño, su vinculación con la del grupo familiar elegido por la madre, los fundamentos de tal elección, el tiempo transcurrido entre la entrega y el momento de analizar el otorgamiento de la guarda (en sede judicial siempre, a partir de las modificaciones introducidas por la ley 24.779 al régimen de adopción) son parámetros inexorables a ser tenidos en cuenta y que materializan la aplicación del principio del 'interés superior del niño'" (...) "El hecho de que no haya podido o querido criar a su hijo no la inhabilita para opinar sobre su destino, más aún en un tema tan importante como lo es la elección del núcleo social primario donde éste se va a desarrollar. Ciertas razones enraizadas en el pasado y otras proyectadas en el futuro de la vida de la criatura sustentan la posibilidad de escuchar la sugerencia de la madre biológica". En el mismo sentido se han posicionado otros autores: tales como LUDUEÑA, Liliana G., en "La guarda de hecho en las VI Jornadas de Derecho de Familia, Menores y Sucesiones", JA, 10/05/2000, p. 21 ("El imperativo legal de la judicialidad de la guarda no significa que deba ser el juez el que elija -siempre y en todas las circunstancias- a los guardadores, estándole vedado a los padres hacerlo en determinadas y excepcionales circunstancias, debemos brindar una solución razonable y adecuada a este trozo de la realidad que se da con alguna frecuencia y que debe contemplar los vínculos afectivos y por sobre todo el interés superior del menor").
(37) ZANNONI, Eduardo A., "Tratado de Derecho Civil", t. 2, p. 642, Astrea, 3ª ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires, 1999. Bossert, Gustavo A., ZANNONI, Eduardo A., "Manual de Derecho de Familia", ps. 526 y 527, 5ª ed. actualizada y ampliada, 2ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2000.
(38) En este sentido, las doctoras Wagmaister y Levy sostienen: "...pensamos que merece respeto la manifestación de voluntad del padre de sangre que eligió al guardador de su hijo, lo cual no implica que el juez deba estar obligado a otorgar la adopción, aunque sí, debe considerar esa preferencia de los progenitores, teniendo en cuenta el mejor interés del menor...". (WAGMAISTER Adriana, LEVY, Lea, "El interés del niño: adopción y guarda de hecho", ponencia presentada en el Congreso de la Faca, abril 1999, en www.aaba.org.ar.)
(39) MEDINA Graciela, ob. cit., ps. 190/193
(40) FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel. Roveda, Eduardo "La guarda con fines de adopción", Jornadas bonaerenses de Derecho Civil Junín 1998.
(41) MENDEZ COSTA, María Josefa, "La extinción de la adopción en el derecho vigente". LA LEY, 1998-A, 945 y siguientes.
(42) Medina sostiene que en el caso de padres menores de edad no emancipados por matrimonio, la falta de capacidad debe ser integrada con la de los representantes legales y promiscuamente con el Ministerio de Menores (MEDINA Graciela, ob. cit., ps. 189/190).
(43) MENDEZ COSTA al respecto expresa: "La intervención judicial y de distintos funcionarios en el proceso torna muy difícil que en la sentencia se configure un error obstativo de la voluntad por haber recaído sobre la naturaleza del acto o de error esencial por haber recaído sobre la persona del adoptante. Fundamentalmente, porque la adopción no nace de la voluntad de los adoptantes ni de la del adoptado sino de una sentencia judicial y la problemática de la sentencia fraudulenta excede el supuesto considerado" (MENDEZ COSTA, María Josefa, ob. cit., p. 952)
(44) Medina Graciela, ob. cit., p. 203
(45) Medina Graciela, ob. cit., p. 152
(46) LA LEY, 1999-C, 238 y sigtes.
(47) LA LEY, 1999-C, 238 y sigtes. " ... no puede afirmarse sin más la irrevocabilidad absoluta de una manifestación como la que nos ocupa en la cual se entrega un menor en adopción. Sin embargo, también consideramos, como dice José Tomás Llerena, que debemos detenernos en la voluntad de la madre y ver si ésta, expresada en el acto jurídico plasmado en el acta notarial, puede encontrarse viciada subjetiva u objetivamente (conf. La Ley 1987-C, 770). O dicho de otra manera, quien ha otorgado un acto de esta naturaleza debe ser oído y atendido si media justa causa de revocación. La efectuada sin motivo convertiría al menor en una especie de objeto que pasa de mano en mano, según el estado de ánimo de quien un día lo deja y otro lo reclama (conf. CAPPARELLI, Julio Cesar, LA LEY, 1988-E, 870)" (del voto en disidencia del doctor Pettigiani)
(48) La Corte de Justicia de la Provincia de San Juan, sentenció: "Resulta arbitraria la sentencia que ordena la restitución de un menor a sus padres biológicos ya que conforme las constancias reunidas en la causa, con ello podría causársele un daño psicológico o espiritual al niño. Tal decisión implica un apartamiento injustificado de la Convención sobre los Derechos del Niño, introducida como norma positiva constitucional desde la reforma del año 1994, en el art. 75 inc. 22, atento que el interés superior del menor, sólo quedaría resguardado manteniendo su situación. (01/04/98, G., A. V., LA LEY, 1998-F, 64)
(49) MEDINA, Graciela, ob. cit., ps. 123, 125, 126, 145, etc.
(50) MENEM, Eduardo, Discusión parlamentaria, en La Ley Antecedentes Parlamentarios, 1997-A, 981, §109.
(51) "Cuando los padres biológicos del menor hubiesen asentido judicialmente su entrega en guarda preadoptiva no será necesario volver a citarlos en el ulterior proceso de adopción. Ya estará suficientemente satisfecha la garantía constitucional de la defensa en juicio (art. 18 C.N.) y la finalidad de la ley de que el juez tome contacto directo con los progenitores y los escuche" FANZOLATO, Eduardo Ignacio. Ob. cit., p. 88
(52) CILLERO BRUÑOL, Miguel, "El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del niño" en "Justicia y Derechos del Niño", N° 1, UNICEF, año 1999, citado por los Dres Angeles Baliero de Burundarena, Carlos A. Carranza Casares y Marisa Herrera en "La elección de la madre biológica de los futuros padres adoptivos de su hijo a la luz del interés superior del niño", publicado en LA LEY, 2001-F, 1101
(53) En este sentido, con dudoso criterio e invocando el interés superior del niño, un tribunal de la Provincia de Santa Fe resolvió la inconstitucionalidad del art. 5 inc. b de la ley 19.134 y otorgó la adopción de un nieto por sus abuelos (CCiv. y Com. Santa Fe, sala III, diciembre 21-995, T., J.A. y otra, LA LEY, 1997-F, 145)
(54) ZANNONI, Eduardo A., "Adopción plena y derecho a la identidad personal. La 'verdad biológica', ¿nuevo paradigma en el derecho de familia?", La Ley, 1998-C, 1179 y siguientes.
