Doctrina. Publicaciones de la Dra. Graciela Medina

Las guardas de hecho. Correlación entre el artículo 318 del Código Civil y el artículo 40 del decreto 383/2005
Medina, Graciela
Flores Medina, Pablo
Voces
ADOPCION ~ ESCRITURA PUBLICA ~ ACTO ADMINISTRATIVO ~ GUARDA DEL BIEN
Título: Las guardas de hecho. Correlación entre el artículo 318 del Código Civil y el artículo 40 del decreto 383/2005
Autor: Medina, Graciela ; Flores Medina, Pablo
Publicado en: LA LEY 02/06/2005, 1
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. Fundamento y alcance de la prohibición del artículo 318 del Código Civil. - III. La autonomía de la voluntad en las relaciones de familia y el principio de subsiedariedad estatal.


I. Introducción
La cuestión radica en determinar si existe alguna contrariedad entre lo dispuesto por el Código Civil en el artículo 318 respecto a la prohibición de otorgar menores en guarda con fines de adopción mediante escrituras públicas o actos administrativos y el artículo 40 del decreto reglamentario N° 383 del año 2005 que permite que los guardadores de hecho y quienes tengan guardas otorgadas por sus progenitores las inscriban en el registro de adoptantes.
No existe ningún tipo de contrariedad entre la norma inferior y la superior que transforme en inconstitucional a la primera porque:
1. Las guardas de hecho no están prohibidas. Lo que está prohibido es que la guarda con fines de adopción sea dada por un ente administrativo o un escribano.
2. Las guardas de hecho constituyen una realidad social.
3. Es legítimo que quien ha tenido bajo su guarda y cuidado a un menor pretenda adoptarlo.
4. Las guardas con fines de adopción siempre las va a otorgar el juez, quien evaluará la conveniencia o inconveniencia de la adopción.
5. A los fines de dar transparencia y regularidad al procedimiento adoptivo se prevé la posibilidad que quienes tienen niños en guarda de hecho se inscriban en el registro de adoptante, al igual que quienes no los tiene.
6. Será el juez quien evaluará la conveniencia de la entrega en adopción al guardador de hecho inscripto.
7. La inscripción del guardador de hecho no limita las facultades judiciales, ni crea un mecanismo diferente para la adopción, sino que reconoce una realidad que no se puede ignorar.
II. Fundamento y alcance de la prohibición del artículo 318 del Código Civil
Lo que está absolutamente prohibido es la comercialización de los hijos, pero estamos convencidos que la ley no ha querido negarle a los padres biológicos la posibilidad de elegir quiénes sean los guardadores de sus hijos para una futura adopción.
Ponemos de relevancia que no está expresamente prohibido que los padres biológicos entreguen a sus hijos en adopción, ni expresamente exigido que para ser guardador se deba estar inscripto en el Registro que prevé la ley.
El registro está dispuesto para la guarda con fines adoptivos, pero no para la guarda simple.
De tal manera rige en todo su vigor el principio del derecho que señala que aquello que no está prohibido, está permitido.
En función de ello, decimos que no puede negarse a los padres el derecho a elegir el guardador de sus hijos, cuando además existen otras normas que lo permiten, como lo es el art. 383 que admite que un padre designe tutor para sus hijos menores.
III. La autonomía de la voluntad en las relaciones de familia y el principio de subsiedariedad estatal
La autonomía de la voluntad como principio integrador del derecho privado rige en las relaciones personales derivadas del derecho de familia, salvo cuando estuviese expresamente prohibido, ello por cuanto la intervención del Estado en las relaciones familiares siempre es subsidiaria de la voluntad familiar, por ende el Estado, a través de sus organismos competentes sólo puede intervenir en la guarda de los menores cuando los padres no hayan realizado previsiones sobre ellos, lo contrario atentaría contra el principio de subsidiariedad de la intervención estatal.
Atento a lo expuesto el juez, ante una guarda de hecho otorgada por el padre, donde se halle consolidada una relación paterno-filial con un menor, por corta duración que ésta tenga, no puede negar la situación: por respeto al principio de que el Estado sólo debe actuar subsidiariamente en las relaciones de familia, por el bien del menor, por respeto a los derechos de la familia guardadora y de los padres biológicos, que pueden querer y tener razones fundadas para escoger a determinados guardadores.
Nada impide que una hermana entregue a su hermana su hijo en guarda y que después la primera fallezca y la segunda quiera adoptar al menor. Ni tampoco se encuentra prohibido que una madre entregue su hijo a una persona de su mismo culto para su guarda y su educación y luego la guardadora de hecho pretenda la adopción del menor. Múltiples y legítimos motivos pueden llevar a los progenitores a entregar en guarda a sus hijos a determinadas personas.
Sólo los jueces pueden determinar si tal guarda de hecho es un antecedente válido para entregar la guarda adoptiva previa inscripción en el registro de los pretensos adoptantes.
Permitir la inscripción de los guardadores de hecho en el registro constituye una actitud de máximo realismo jurídico, que resulta absolutamente constitucional, porque preserva y garantiza los principios de libertad, igualdad e interés superior del menor, quien no puede verse desvinculado de su familia de crianza, porque la creación de un organismo registral le impida consolidar su vínculo filiatorio.
Impedir la inscripción de los guardadores de hecho demostraría una ceguera legislativa ante una realidad que necesita transparencia y conllevaría a que los hijos se vean privados del vínculo adoptivo, lo que contraría el interés superior del menor.
Artículo 318: "Se prohíbe expresamente la guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo".
Decreto 383 del 2005
Artículo 40. Los guardadores de hecho, quienes tengan guardas simples otorgadas por juez, aquellos a quienes los progenitores les hayan entregado directamente el menor, y pretendan su adopción, deben inscribirse en el registro de adoptantes local. Será deber de los jueces competentes comunicar la necesidad de dicha inscripción y, en su caso, ordenar se proceda a la misma, previo cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 7° de la Ley N° 25.854.


Reiteración de la doctrina judicial que no obstaculiza la adopción porque  la madre otorgue la guarda de hecho de su hijo biológico en forma directa.
Correcto balance entre la autonomía de la voluntad materna y el interés superior del menor.
 Graciela Medina


  1. Introducción
La Sala I de la Cámara Civil, Comercial y Mineria de la Provincia de Neuquén confiere la guarda preadoptiva de una menor al matrimonio a quien la progenitora biológica había elegido para que fueran los padres adoptivos de su hija, quienes: se hallaban inscripto en el registro de adoptantes, habían demostrado su capacidad para ejercer la paternidad adoptiva, mantenían una relación de convivencia con la niña, pero no eran los primeros en el orden temporal del Registro de Adoptantes
Para así decidir los jueces realizan un correcto análisis del interés superior del niño de acuerdo a las circunstancias del caso; conforme a una interpretación integradora del ordenamiento jurídico, que balancea equitativamente la autonomía de la voluntad de la progenitora biológica que decide entregar a su hijo en guarda preadoptiva a un matrimonio determinado, con el interés del menor   y  con la función del Estado de garante del bien común y del cumplimiento de las convenciones internacionales
  1. Antecedentes.
El 17 de agosto del 2007  los cónyuges EMG y CRC  se inscriben en el Registro Unico de Aspirantes a la Adopción de la Provincia de Neuquén.
Después de la inscripción el matrimonio conoce, en la ciudad de Córdoba a una mujer que se encontraba embarazada y había decidido entregar a su hijo en guarda con fines de adopción. La joven era mayor de edad, tenía estudios secundarios completos,  se automantenía por si misma y con la ayuda de sus padres y ya tenía otro hijo que vivía con sus abuelos en Perú
El 6 de noviembre del 2008, la mujer da a luz a la niña  CZ y la entrega  a la pareja neuquina.
La madre biológica eligió voluntariamente dar a su hija en guarda con fines adoptivos  a personas que merecieron su confianza y se comprometieron a no obstaculizar el derecho de la niña a su identidad, previó a ello la progenitora genética evaluó la posibilidad de confiar la guarda a otras parejas y optó por el matrimonio G - C
El matrimonio G - C solicitó judicialmente la guarda preadoptiva de CZ.
 El juez de primera instancia rechazó el pedido y ordenó la guarda preadoptiva de la niña a quienes indique el Registro de Adoptante o la Secretaria de Superintendencia, sin tener en cuenta ni el interés superior de la menor, ni la voluntad de la madre biológica, ni la aptitud de los actores para desempeñarse como padres adoptivos, ni que los mismos se encontraban inscriptos en el Registro de adopción
Esta resolución fue apelada por los guardadores de la criatura, quienes pusieron de resalto que en el magistrado había obviado considerar que L1) La madre gestante  había decidido no abortar y entregar al niño en guarda,(2 ) que la entrega en guarda no se encuentra prohibida, 3) que ellos tenían aptitud para ser progenitores por adopción acreditada con su inscripción en el registro único de adoptantes 4) que la menor convivía con ellos .
Por otra parte señalan  que el magistrado debió evaluar si era mejor para el interés del bebé ser adoptado por personas aptas con quienes ya había establecido un vínculo afectivo y  quienes habían sido elegidos por la madre biológica o ser adoptado por quienes decidiera el organismo de superintendencia.
La  Sala I de la Cámara Civil, Comercial y Mineria de Neuquen revocó la sentencia apelada y concedió la guarda preadoptiva de la menor CZ al matrimonio de EMG y CRC
2. La guarda de hecho. El principio de autonomía de la voluntad.
 La ley de adopción que rige en nuestro país  24.779,  establece que la guarda con fines de adopción debe ser otorgada judicialmente. Específicamente el artículo 318 del Código Civil establece “ Se prohibe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo”
La realidad social Argentina demuestra que además de la guarda con fines de adopción otorgada judicialmente existe “la guarda de hecho”.
 Creemos que lo que esta absolutamente prohibido es  la comercialización de los hijos, pero estamos convencidos que la ley no ha querido negarle a los padres biológicos la posibilidad de elegir  a los guardadores de sus hijos para una futura adopción. 
Ponemos de relevancia que  no está expresamente prohibido que los padres biológicos entreguen sus hijos en adopción, ni expresamente exigido que para ser guardador, se deba estar inscripto en el Registro que prevé la ley. De tal manera rige en todo su vigor  el principio del derecho que señala que aquello que no está prohibido, está permitido. 
En función de ello, decimos que no puede negarse a los padres el derecho a elegir el guardador de sus hijos, cuando además existen otras normas que lo permiten, como lo es el art. 383 que admite que un padre designe tutor para sus hijos menores..
La autonomía de la voluntad como principio integrador del derecho privado rige en las relaciones personales derivadas del derecho de familia, salvo cuando estuviese expresamente prohibido, ello por cuanto la intervención del estado en las relaciones familiares siempre es subsidiaria de la voluntad familiar, por ende el estado, a través de sus organismos competentes solo puede intervenir en la guarda de los menores cuando los padres no hayan realizado previsiones sobre ellos, o estas fueran arbitrarias; lo contrario atentaría contra el principio de subsidiariedad de la intervención estatal.
Además al otorgar la guarda con fines de adopción se debe valorar el interés del menor en el caso concreto como lo ha señalado en múltiples ocasiones la Cortes Suprema de Justicia de la Nación-
3. La guarda de hecho y la arbitrariedad de las sentencias que no valoran el interés del menor en el caso concreto.
Atento a lo expuesto consideramos que  el  juez,  no puede ignorar la relación  de un menor con una familia, originada en una guarda de hecho otorgada por la progenitora biológica  y rechazar el pedido de guarda preadoptiva de los guardadores de hecho inscriptos en el registro de adoptantes: con el solo argumento que la criatura fue dada por su madre genética a quien deseaba. Si así lo hiciere su decisión resulta arbitraria por que ella no  respeta el principio de que el estado solo debe actuar subsidiariamente en las relaciones de familia, ni valora  el interés del menor en el caso concreto, ni  considera los derechos de la familia guardadora y de los padres biológicos, que pueden querer y tener razones fundadas para escoger a determinados guardadores.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que  resulta totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar (ver doct. de Fallos 323:91  ; 328:2870).
Por otra parte en un caso muy similar al presente, fallado por el Máximo Tribunal de nuestra Nación en el año 2008, (es decir antes del pronunciamiento motivo de análisis)  claramente se estableció que  “no es posible prescindir del estudio de los antecedentes reunidos en el sub lite a fin de apreciar si correspondía o no rechazar la guarda preadoptiva de la menor, y declararla en estado de patronato, por imponerlo así la conveniencia para ella, y su "interés superior".[1]
4. -, El concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla.
Para valorar cual es el “interés superior del menor”  entregado en guarda por su progenitora biológica  hay que tener en cuenta que-, el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla.

 En este sentido los Tribunales inferiores deben recordar que la C.S.J.N ha dicho que ello, la "verdad biológica" no es un valor absoluto cuando se la relaciona con el interés superior del niño. ( CSJN sent. del 13/3/2007, en autos A. 418. XLI "A., F. s/protección de persona", voto del Dr. Juan C. Maqueda)

Es que  la identidad filiatoria  se gesta a través de los vínculos creados por relaciones que no provienen solo de la biología, sino también de las situaciones de convivencia con fines de adopción, y este dato con contenido axiológico  debe ser considerado por  los jueces, al otorgar judicialmente la guarda preadoptiva. Ello claro está, respetando el derecho del menor a preservar su identidad,  de acuerdo a la  Convención de Derechos del Niño tal como lo hizo el Tribunal Neuqino en el fallo motivo de ánalisis
5. Es inadmisible que al otorgar las guardas con fines de adopción los jueces prioricen el orden de inscripción registral frente al interés superior menor
En tal sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que resulta inadmisible que el orden en  la inscripción registral “ se constituya en un obstáculo a la continuidad de una relación afectiva como la aquí considerada entre la niña y el matrimonio que la acogió de inicio, quienes han demostrado, en principio, y en esta situación procesal, reunir las condiciones necesarias para continuar con la guarda que les fuera confiada “[2]
Consideramos que es imperativo para los tribunales  “ser sumamente cautos en modificar situaciones de hecho respecto de personas menores de edad, y mantener, en consecuencia, aquellas condiciones de equilibrio que aparecen como más estables, evitando así nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles”[3] . Este postulado ha sido acabadamente cumplido en el fallo analizado, ya que acertadamente el Tribunal  revocó la decisión que ordenaba al matrimonio - que tenia una relación afectiva con la niña a quien habían cuidado desde que nació - entregarla a una pareja desconocida elegida por la Secretaría de Superintencia o  por el Registro de Adoptantes.
6 Concepto y naturaleza jurídica de la guarda
Para entender acabadamente el problema que definió la Cámara de Neuquén hay que tener en cuenta que nuestra legislación de fondo no contempla soluciones específicas sobre los efectos a dar a la guarda de hecho. Por ello el operador del derecho debe determinarlos a partir de los principios jurídicos del derecho de conformidad a una interpretación integradora de las normas.
Para ello se debe partir de definir la “ guarda de hecho” y determinar su naturaleza jurídica.
En el sentido corriente, la expresión guarda de un hijo identifica la situación por la cual una persona menor de edad, está bajo el cuidado de otra u otras.
Jurídicamente la palabra “guarda” tiene  significados diferentes. En un primer sentido,  “ guarda” es el acto jurídico por el cual se le entrega a una persona la custodia de un niño; en un segundo, es el estado que para las partes deriva de este acto; finalmente, puede entenderse a la guarda como un proceso.
De acuerdo a lo antes expuesto, podemos hablar de la “guarda” como acto o como fuente de derechos y obligaciones; así podemos mencionar la “entrega de la guarda”, la “dación de guarda”, la “forma de la guarda”. En otro sentido, “guarda” es el estado o la situación jurídica en que se encuentran las partes; en esta acepción se habla de la “duración de la guarda”, del “plazo de guarda”, etc.. En su última excepción, guarda como proceso, es el procedimiento que tiene por finalidad el otorgamiento de la guarda.
Es importante tener en claro el triple significado jurídico del término “guarda” para poder determinar con posterioridad su naturaleza jurídica.[4]
La naturaleza jurídica de la guarda difiere según nos refiramos a la guarda como acto, a la guarda como estado, o la guarda como proceso. Limitandonos solo a la guarda de hecho, podemos decir que:
La guarda de hecho como acto es el acto voluntario lícito, familiar – procesal  que tiene por fin inmediato el emplazamiento en el estado de guarda.[5]
 En algunos casos este acto es bilateral, en otros unilateral. Es bilateral cuando los padres biológicos dan su consentimiento extrajudicial para que un tercero tenga a su hijo en “ guarda de hecho”. Es unilateral cuando ante un menor abandonado una persona lo acoge en “guarda de hecho”.
La guarda no se agota en el acto jurídico  complejo de su otorgamiento sino que también constituye un estado. En este sentido consideramos que la guarda como estado, es un régimen legal al cual los guardadores, los menores y los padres biológicos se someten como consecuencia del acto jurídico de guarda.     
En definitiva consideramos que la guarda de hecho: "Es aquella institu­ción del derecho civil mediante la cual una persona con el consenti­miento expreso o tácito de los titulares de la patria potestad o ante la ausencia de titulares de ésta, sin inter­vención de autori­dad administrativa, ni judicial, se hace cargo de un menor o de un incapaz y de sus bienes contrayendo las obligaciones propias del cargo de tutor".[6]
Por otra lado se encuentra la guarda como proceso y especialmente el proceso de guarda preadoptiva. Este solo puede ser otorgado por el juez previa valoración del interés judicial del menor en el caso concreto.
En esta valoración el juez debe necesariamente tener en cuenta si existe una situación de guarda de hecho y los efectos que ella produce a la persona del menor. Ello así el órgano judicial no puede aplicar la ley dogmáticamente y otorgar la guarda preadoptiva de una criatura a la primera persona que figura en una lista llevada por un registro administrativo, ya que necesariamente debe evaluar la conveniencia del menor
7. La guarda de hecho es un acto lícito y permitido.
            El artículo 318 del Código civil prohibe el otorgamiento de guarda con fines de adopción por intermedio de escribanos, pero ello no constituye una prohibición para el otorgamiento de “la guarda de hecho”, ni tampoco una imposibilidad para que los progenitores elijan quienes van a ser los guardadores de sus hijos, por aplicación del principio de que todo lo que no está prohibido está permitido.[7]    
            Consideramos que no puede negarse a los padres el derecho a elegir el guardador de sus hijos,  cuando existen normas que lo permiten expresamente, como lo son el art. 383 del Código Civil que admite que un padre designe tutor para sus hijos menores en caso de fallecimiento, o el art 274 del Código que establece que los hijos pueden vivir en la casa de sus  padres o en aquella que estos le hubieren asingado.
En definitiva entendemos que nada impide a los padres biológicos entregar la guarda de hecho .  Por ejemplo nada imposibilita que una hermana entregue a su hermana su hijo en guarda y que después la primera fallezca y la segunda quiera adoptar al menor. Ni tampoco se encuentra prohibido que una madre entregue su hijo a una persona de su mismo culto para su guarda y su educación y luego la guardadora de hecho pretenda la adopción del menor. Múltiples y legítimos motivos pueden llevar a los progenitores a entregar en guarda a sus hijos a determinadas personas.
Sólo los jueces pueden determinar si tal guarda de hecho es un antecedente válido para entregar la guarda adoptiva previa inscripción en el registro de los pretensos adoptantes.

8. Conclusión
Consideramos que el fallo resulta acertado porque estimamos que
1. Las guardas de hecho no están prohibidas. Lo que está prohibido es que la guarda con fines de adopción sea dada por un ente administrativo o un escribano.
2. Las guardas de hecho constituyen una realidad social.
3. Es legítimo que quien ha tenido bajo su guarda y cuidado a un menor pretenda adoptarlo.
4. Las guardas con fines de adopción siempre las va a otorgar el juez, quien evaluara su la conveniencia teniendo en cuenta el interés del menor en el caso concreto
7.El orden de inscripción del guardador de hecho no limita las facultades judiciales, ni es un obstáculo para que el juez  le otorgue la guarda con fines de adopción, a quien resulte mas conveniente para el niño.





[1] : C.S.J.N, 19/02/2008 , G., H. J. y otra , comentado por  Sambrizzi, Eduardo A., “La Corte Suprema de Justicia de la Nación reitera su doctrina sobre la conveniencia de no modificar, en principio, situaciones de hecho consolidadas en materia de guarda preadoptiva,”

[2] C.S.J.N, 19/02/2008 , G., H. J. y otra , comentado por  Sambrizzi, Eduardo A., “La Corte Suprema de Justicia de la Nación reitera su doctrina sobre la conveniencia de no modificar, en principio, situaciones de hecho consolidadas en materia de guarda preadoptiva
[3] (ver doct. de Fallos 328:2870, consid. 8, párr. penúltimo; sent. del 13/3/2007, en autos "S. C. A." n. 418, L. XLI "A.F. s/protección de persona", consid. 9 in fine).

[4] Similar situación acontece con el término matrimonio que tiene un doble significado jurídico “ matrimonio acto” y “matrimonio estado” conf. BELLUSCIO, Augusto “ Manual de Derecho de Familia”, T. 1, p  148.
[5] El tema de los actos jurídicos familiares ha recibido un acabado tratamiento en la doctrina argentina, sobre todo a partir de los estudios de DIAZ DE GUIJARRO, Enrique “ Introducción al estudio del acto jurídico familiar” en J.A. 1956-IV-108.”El acto jurídico familiar y otros estudios”. Nuevos aportes a la introducción al estudio del acto jurídico familiar” en Estudios de Derecho Civil en honor del Prof. Castán, Vol VI, Pamplona 1958.
[6]  Perez Martín, Antonio Javier "Derecho de Familia" Ed.Lex Nova pág. 61
[7] DI LELLA, Pedro “ Vigencia de la delegación notarial de la guarda “ Revista del Notariado N 849. Abri8l Setiembre 1997,p38.



 “El estado de abandono y la declaración judicial de preadoptabilidad desde el enfoque de derechos de la infancia y adolescencia.”[1]
Graciela Medina
Gabriela Yuba
I.-Introducción:
Muchos son los interrogantes y controversias que se abren en torno al estado de abandono y declaración de preadoptabilidad de menores de edad. No podemos dejar de reconocer, que frente a la existencia de NNA en riesgo, en situación de abandono, se alzan diversas voces: unas reclamando la pronta inclusión de los menores de edad en hogares adoptivos a fin de preservarlos y brindarles estabilidad; otras reclamando su permanencia con la familia de origen, exigiendo apoyos y sostenimiento de los roles parentales. Se suma otro dilema: los pedidos de reintegro de la familia biológica, frente al arrepentimiento de ésta ante la guarda preadoptiva ya declarada. ¿Qué interés se prioriza, además del interés superior del niño?.¿Cómo se conjugan los derechos e intereses de las partes involucradas?. ¿Tiene mayor relevancia el vínculo biológico por sobre el adoptivo?
Todas estas cuestiones, resultan altamente movilizadoras.
Pero ello, no debe paralizar a quienes están llamados a decidir, frente a éstos y otros tantos casos, de difícil resolución. Se debe agregar el factor tiempo. Los tiempos judiciales no se condicen con los tiempos de la infancia, en la vida de los niños. El mismo es fundamental  vinculado con las decisiones judiciales y el impacto que tiene sobre la vida de los niños. No debemos olvidar el marco de estabilidad que necesitan para que el resto de su infancia, transcurra dentro de los estándares que marca la Convención sobre los derechos del niño.[2]
En el presente trabajo, abordaremos  como tema troncal[3], el análisis sobre la determinación y características del estado de abandono y desamparo moral o material, cuál es el alcance de esos conceptos y sobre el interés superior del niño por sobre el interés de los adultos. Todo ello, desde un enfoque de derechos de la infancia y adolescencia.
Es desde ese enfoque de derechos humanos, donde encontrará adecuada realización la protección integral los derechos de los más vulnerables, los niños, niñas y adolescentes [4], en cuanto a su condición de menores [5].
Cobra de esta manera vigencia, teoría de las necesidades subjetivas[6]. Al tener el NNA la necesidad de que se respete el desarrollo integral de su personalidad, careciendo de la capacidad para exigir de los demás ese respeto, surge la figura de la necesidad subjetiva como forma jurídica tendiente a lograr esa protección integral.  Es la necesidad subjetiva  “… un poder recibir cuanto le es imprescindible – al menor- para que el proceso evolutivo de su personalidad se produzca adecuadamente…”.”… La necesidad subjetiva es la figura que fundamente la existencia de un mandato jurídico que directamente capacita a los menores para poder recibir cuanto precisan para que el proceso  evolutivo de su personalidad se desenvuelva en forma armónica e integral…”.[7]
Esto es, sin dejar de lado el apego a las normas y los recaudos que ella impone, dado que se relaciona justamente con la protección del interés superior del niño, evitando situaciones abusivas, que pretenden torcer la finalidad de la ley.
II.-Situación de abandono y desamparo moral o material.Carácterísticas.
La guarda preadoptiva, está prevista en la ley 24.779, como un  proceso previo.
El artículo 317 inciso a)  del Código Civil, dispone que para otorgar la guarda, se deberá : “ …inc.a) :Citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción. El juez determinará , dentro de los sesenta días posteriores al nacimiento, la oportunidad de dicha citación. No será necesario el consentimiento cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo duran un año o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo y esta situación hubiese sido  comprobada por la autoridad judicial…”.
Ahora bien, podemos afirmar primeramente, que la comprobación del abandono no necesita una declaración  previa de pérdida de la patria potestad de los menores, pero tal comprobación debe ser realizada por el Poder Judicial.  Es decir que previo a la entrega en guarda con miras a la adopción, resulta imprescindible que el juez constate la situación de desamparo y probada ésta es innecesario el consentimiento de los progenitores para la entrega de la guarda con fines adoptivos.[8]
Advertimos aquí una de las características y novedades de la ley 24.779, en cuanto al carácter judicial del proceso de adopción, que apunta a que el  proceso de adopción sea realizado enteramente en el ámbito judicial, distinguiéndose la guarda con miras a la adopción ( arts.316 y 317 C.C.)[9] y la adopción por un lado ( art.321 C.C.); poniendo de resalto al interés superior del niño , presente en toda decisión que lo atañe.[10] [11] [12]
Claramente el Código de fondo define las características que debe reunir la situación fáctica del desamparo moral y material: debe ser evidente, manifiesto y continuo. Estos son aspectos que serán objeto de prueba y acreditación.
Teniendo en cuenta la finalidad y función de la patria potestad[13], no cualquier disfunción o incumplimiento del ejercicio importa una declaración de abandono, de desamparo moral o material. El desamparo debe reunir los caracteres que cita la norma (debe ser evidente, manifiesto y continuo). Y debe también ser analizado en cada caso en particular.[14]
La jurisprudencia es conteste en ese sentido, disponiendo que “…Corresponde decretar el estado de abandono y de preadoptabilidad de seis menores , pues de las constancias de la causa surge el desamparo evidente, manifiesto y continuo de sus progenitores, el que no queda revertido por las escasas oportunidades en que los han visitado en los hogares donde se encuentran alojados…”.[15].
Será cuestión de valoración de elementos probatorios, aplicando el principio del  favor probationes, que al decir de Kielmanovich,  es de inocultable aplicación en nuestro medio, debiendo estar por un criterio amplio, a favor de la producción, admisión y eficacia de las pruebas. Es que se advierte en los procesos de familia un criterio amplio y flexible en torno a la admisibilidad, conducencia y valoración de las pruebas.[16]
Juega en la determinación del abandono y desamparo moral o material, una valoración de distintos elementos, coronados con la mirada orientada hacia la protección del interés superior del niño ( criterio rector que debe presidir toda cuestión que los atañe)[17] y desde un enfoque de derechos humanos.
Así entonces, se tendrán en cuenta las pruebas producidas, como las audiencias mantenidas con las partes, en virtud del principio de inmediación, la realización plena del derecho a ser oído  y a emitir la opinión de los NNA, sujetos de derecho, junto con el aporte de la interdisciplina [18].
En los últimos años, la complejidad de las relaciones familiares  y de problemáticas vinculadas con la infancia, adolescencia y familias, impone que desde el ámbito de la Justicia , se tomen en consideración distintas disciplinas para su tratamiento.  Pensar que solamente desde el Derecho, las Ciencias Jurídicas se puede enfocar el tratamiento de estas cuestiones, es tener una visión parcial del mismo.
 “… El Derecho ha admitido, aunque la mayor parte del camino reste por andar, que es menester una complementación con otros saberes para aprehender en su totalidad al ser humano…” .En ese contexto, se diseña el juez de los nuevos tiempos, no como espectador puro, neutro, sin ninguna relación con lo extrajurídico, confinado al expediente y al servicio de principios abstractos y en contacto sutil con el mundo de las esencias por su calidad de juzgador independiente e imparcial, “… sino el juez protagonista  que dialoga con las partes y que tiene frente a él a los autores del drama y los acompaña, que reconoce… que la construcción de su sistema de comprensión debe ser interdisciplinario para poder atender  al  contexto de la persona  y a sus especialísimas circunstancias –a las que ha de acceder a partir del trabajo en equipo-, que le permitirá organizar  una estrategia útil , entendida como una solución actual y previsora…”.[19]
Todo este conjunto de actividades y herramientas citadas, son fundamentales a la hora de identificar la existencia de los recaudos que constituyen la plataforma fáctica y jurídica del abandono y desamparo moral o material. Ello, reiteramos, bajo el criterio rector del interés superior del niño.
No es éste un principio vacío de contenido, que se puede citar ligeramente para fundar las decisiones.
Se ha afirmado que “…la jurisprudencia viene sosteniendo que el norte que debe guiar al juzgador es el interés superior del niño, entendido tal como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso…”.[20]
En ese sentido, se ha resuelto que “…Corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que privó del ejercicio de la patria potestad a los progenitores del menor desde que contaba pocos días de vida, a la vez que declara su estado de adoptabilidad, en tanto se evidencia una conducta abandónica de ambos padres y que las gestiones realizadas durante el proceso para facilitar el vínculo de la madre con su hijo tuvieron resultado negativo, todo en el marco de la protección de lo que entiende más conveniente a favor del interés del menor…”.[21]
En numerosos fallos, se dan cuenta de las valoraciones y consideraciones en torno al interés superior del niño. Es un “marco” dentro del cual deberán realizarse todas las aplicaciones y decisiones en torno a sus beneficiarios ( NNA). No es pues un concepto estático, una simple fórmula gramatical. Debe necesariamente adaptarse a la realidad concreta. No significa esto que existen tantos intereses superiores como culturas, o realidades existan, sino que deben considerarse como común denominador, principios que hacen a la dignidad de la persona, a su pleno desarrollo, de su potencialidad, como sujetos de derecho, promoviendo la identidad de individuos libres, capaces de construir un mundo donde el respeto hacia el otro, en cuanto tales, haga que todas sus decisiones no lo contraríen.
Podemos citar varios ejemplos en nuestra jurisprudencia de tales valoraciones,  frente a la comprobación de circunstancias fácticas que hacen a la determinación del abandono y desamparo moral o material, como también qué se entiende por ISN.[22]
Se ha dicho que “… El interés superior del niño debe ser entendido como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso…”.[23]
Claramente la Corte Suprema, ha señalado el norte a seguir, frente a la tensión que se presentan entre los intereses de los niños y los intereses de los adultos,  afirmado que: “… A los fines de otorgar la guarda de un niño, cualquiera sea la interpretación que los tribunales competentes otorguen al artículo 317 del Código Civil, ella no puede incluir una regla tal que impida a los jueces llevar a cabo el balance entre el interés superior de aquél y otros intereses individuales o colectivos que puedan entrar en juego y que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema, debe otorgar neta precedencia al primero. (Del voto de la doctora Argibay)…”[24]
III.- Desde la óptica del corpus iuris de los derechos humanos. Enfoque “pro homine”.
La plataforma normativa constitucional, que funda y sostiene las medidas en torno a la declaración de abandono y de desamparo moral o material, se encuentra integrada no solamente con el art. 317 del C.C., sino también por los arts. 3, 9, 18, 19[25] y 20 de la CDN, contando éstos con jerarquía constitucional ( art. 75 inc. 22 y 23 CN); sin perjuicio del derecho de NNA a medidas de protección, reconocidas en los restantes tratados internacionales.[26]
Ello, constituye  el corpus juris en materia de niñez.  Dicho concepto, significa “… el reconocimiento a la existencia de un conjunto de normas fundamentales que se encuentran vinculadas con el fin de garantizar los derechos humanos de los niños, las niñas y los adolescentes. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que el corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos distintos ( tratados, convenios, resoluciones y declaraciones); así como las decisiones adoptadas por los órganos internacionales. Su evolución dinámica ha ejercido un impacto positivo enel Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este último para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones…”.[27]
Ahora bien, ¿cómo se conjuga ese corpus juris con la realidad?
Vemos por ejemplo que en los casos de NNA en situación de desamparo o en riesgo[28], previo a la entrega en guarda con miras a la adopción, resulta imprescindible que el juez constate dicha  circunstancia de desamparo, estado que comprende al abandono. Constatado éste, resultará innecesario el consentimiento de los progenitores para la entrega de la guarda con fines adoptivos. Pero hay que tener en cuenta, por otro lado, que si bien la norma es clara en cuanto que no es necesario el consentimiento de los progenitores si media desamparo del menor para entregar la guarda pre adoptiva, la totalidad de la doctrina resalta la conveniencia de la citación de los padres en la medida que se los pueda identificar. En definitiva y en principio,  comprobado el hecho desgarrador del desamparo, se deberá citar a los progenitores previo la entrega de la guarda con fines de adopción, si se los conoce y si se los puede ubicar.
La cuestión radica en determinar qué hacer con los menores mientras se cumplen con estas citaciones.
Esto puede implicar diferentes opciones, como  la institucionalización de los menores o la guarda simple.[29] Así en un caso[30], resolvió el juez, comprobando que el lugar donde estaban internados los niños no bastaba para que obtuvieran el amparo que ellos requerían y ordenó su guarda. [31] El soporte constitucional de dicha medida, se encuentra no sólo en la Convención sobre los derechos del niño, en su preámbulo [32], sino también en la Convención Americana ( art. 19), OC/17/2002 del 28 de agosto de 2002 y la Corte Europea [33].
Todo ello, teniendo en cuenta que los principios de interpretación comunes a los tratados internacionales sobre derechos humanos, prescriben la interpretación integradora y pro homine es decir, la interpretación más favorable a la persona humana.[34]
Dentro del plexo normativo constitucional y de derechos humanos, no podemos dejar de mencionar la aplicación de las Recomendaciones efectuadas por el Comité de los Derechos del Niño, en las Observaciones finales a la Argentina [35] en torno a que el principio del interés superior del niño se incorpore a disposiciones administrativas, legales y judiciales, sobre la protección y garantía del derecho del niño a ser oído, conforme art. 12 CDN y la Observación General nro. 12[36] y sobre la garantía y efectividad del derecho de protección contra la violencia y los malos tratos de los niños. Asimismo, es dable destacar la importancia de la Observación General nro. 7 del Comité de los Derechos del niño [37] , en cuando señala el carácter esencial del período denominado “primera infancia”[38], en la realización de los derechos del niño, habida cuenta de la creación de fuertes vínculos emocionales de los niños pequeños respecto de sus padres, u otros cuidadores, de los que necesitan recibir cuidado, atención, orientación y protección, siendo vitales esos primeros años en la vida de los mismos, para su salud física y mental.
IV.- Reflexiones finales:
Coincidimos con Solari, en que “…La problemática social  en relación a niños en situación de abandono material y moral, que recurrentemente provoca la intervención judicial, requiere abordar una nueva visión, tanto institucional como social, siendo pertinente destacar el enfoque actual, superador del régimen interno, propiciado por la Convención sobre los derechos del niño, que además de significar un precepto constitucional, nos brinda una alternativa moderna para diseñar un esquema sobre la niñez....”[39].
El único objetivo a tener en cuenta es el interés superior del niño. Obvia reflexión, pero no menos central a la hora de definir e identificar de manera precisa, objetiva y oportuna, la situación en la que los NNA se encuentran, a fin de decidir, mediante una adecuada ponderación de los derechos en juego, lo mejor para ellos en cuanto sujetos de derecho.








[1] Dras.Graciela Medina y Gabriela Yuba.
[2] Yuba,Gabriela,El estado de preadoptabilidad y el interés superior del niño,RDFyP noviembre 2010, Editorial La Ley, noviembre 2010, Provincia de Buenos Aires, p. 116.
[3] Ello, habida cuenta de que a partir de dicha declaración de abandono y desamparo moral o material, pueden desprenderse las distintas situaciones arriba descriptas, como conflictos a resolver tales como el reclamo de reintegro a la familia biológica, qué intereses y valores se priorizan ante la tensión existente entre dos derechos y con qué herramientas se resuelven, etc.
[4]  NNA . El art.75 inc. 23 de la C.N. expresamente dispone que corresponde al Congreso “… legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución  y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, …”.
[5] Conforme el art.19 de la Convención Americana  sobre Derechos Humanos ( Pacto San José de Costa Rica) “… Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
[6] Mendizábal Oses,L. Derecho de Menores. Teoría General, Madrid, Ed. Pirámide, 1977.
[7]   Conf. Ob. Cit. en Yuba, Gabriela, El estado de adoptabilidad y el interés superior del niño, RDFyP, noviembre 2010, p.112, Ed. La Ley.
[8] Medina,Graciela, Entrega de guarda y abandono de menores. Una visión desde la óptica del corpus juris de los derechos humanos,RDFyP agosto 2010,Editorial La Ley, agosto 2010, Provincia de Buenos Aires, p. 145.

[9] “… Se ha dicho que la guarda otorgada con fines de adopción no genera un “derecho adquirido” sino imperfecto, cuyo logro final está supeditado a lo que se resuelva respecto a la demanda de adopción; es decir, la misma se concederá siempre y cuando el guardador haya cumplido con el resto de los requisitos que se le impusieron al otorgarle la guarda” ( CCcom. De mar del Plata, 107284, 27/8/98, RSI 680-98, L.L.B.A. 1999-82”. Citado por Medina ,Graciela y Fernández Héctor Daniel, Proceso de adopción,  Revista de Derecho Procesal, 2002-1 Derecho Procesal de Familia-I, Rubinzal Culzoni Editores, abril 2002, Santa Fe, p. 309.
[10] LLoveras, Nora, Nuevo Régimen de adopción. Ley 24.779.Ediciones Depalma,Buenos Aires, mayo 1998, p. 47.
[11] “Los principios esenciales de la ley 24.779 de adopción se encuentran expresados en el vínculo de filiación que crea la adopción , en el origen del vínculo generado, que es judicial y en el interés del adoptado que preside la adopción…”. LLoveras-Salomón, El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional, Editorial Universidad, marzo 2009, Provincia de Buenos Aires, p.154.
[12] Herrera,Marisa, El Derecho a la identidad en la adopción, Tomo I,  Editorial Universidad, febrero 2008, Ciudad de Buenos Aires, p.492 y ss.

[13] Art. 264 C.C.
[14] Yuba ,Gabriela,El estado de abandono y declaración de preadoptabilidad, RDFyP abril 2011, Editorial La Ley, abril 2011, Provincia de Buenos Aires, p. 78.
[15] CC. Y Com. , Mar del Plata, sala III, 2010/05/17, O. , J. y otros. En  RDFy P, abril 2011, Editorial La Ley, p.77, abril 2011, Provincia de Buenos Aires. En la misma línea , se ha decretado el estado de abandono y preadoptabilidad  de cinco menores, “… pues de los elementos aportados de la causa surge evidente, manifiesto y continuo desamparo por parte de sus progenitores, y su falta de capacidad  para contener la problemática de sus hijos, dado que ni siquiera han evidenciado interés en ayudarlos con los recursos humanos con los que cuentan…”, en CCiv. Y Com., Mar del Plata, sala III, 2010/10/22, R.J.M. y otros. , en RDFyP citada. P. 86/7.
[16] Kielmanovich, Jorge L., Procesos de Familia, Editorial Abeledo –Perrot,  junio 1999, Buenos Aires, p.21, 29.
[17] Art.3 CDN; art.3 Ley 26.061.
[18]En ob. Cit.  Kielmanovich se refiere a la cooperación interdisciplinaria. Para ampliar sobre el tema interdisciplina, se sugiere la lectura del artículo de Villaverde, María Silvia, Los equipos técnicos en el proceso de familia de la Provincia de Buenos Aires, Revista de Derecho Procesal, 2002-1-, Derecho Procesal de Familia , I, Rubinzal- Culzoni Editores, abril 2002 , Santa Fe, p.268
[19] Villaverde, María Silvia, Los equipos técnicos en el proceso de familia de la Provincia de Buenos Aires, Revista de Derecho Procesal, 2002-1-, Derecho Procesal de Familia , I, Rubinzal- Culzoni Editores, abril 2002 , Santa Fe, p.268.
[20] Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nº 100.970, 10/02/2010, "A., C. —Adopción— Acciones vinculadas". A.J. Familia & Minoridad, Nº 78 , citado en El interés superior del niño, niña y adolescente: Una vez más como núcleo central de una decisión jurisdiccional, de  Lloveras, Nora ; Oviedo, María Natalia .Publicado en: LA LEY 04/04/2011, 10.Comentario a fallo: Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fecha: 31/08/2010. Partes: A. M., M. A. y A. M., C. s/ protección especial.Publicado en: LA LEY 13/09/2010, 13/09/2010, 11 - DFyP 2010 (noviembre) , 112, con nota de Gabriela Yuba; LA LEY 10/11/2010, 10/11/2010, 9 - DJ 22/12/2010 , 18, con nota de Catalina Elsa Arias de Ronchietto; LA LEY 2010-F, 223 - LA LEY 04/04/2011 , 11, con nota de Nora Lloveras; María Natalia Oviedo; LA LEY 2011-B , 390, con nota de Nora Lloveras; María Natalia Oviedo;  Cita Online: AR/JUR/45872/2010.


[21] Cámara Apel. Civil ,Comercial y de Minería Gral.Roca, “Asesoría de Menores c/ E.A.M. s/ privación de patria potestad”. 24-02-2011. Cita: IJ-XLIII-362.
[22] Sobre el tema se recomienda la lectura de: Cámara Nac. De Apelaciones en lo Civil, sala E ( CNCiv.) ( Sala E); 12/11/2009. “ M.M.D.”. LL3/5/2010, 9, con nota de Néstor E. Solari; LL 2010-C, 157, con nota de Néstor E. Solari. Cita Online: AR/JUR/45732/2009.
[23] 29/4/2004.Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala II, “P.C.M.s/adopción plena”. Cita:RJ:EA2311.
[24] CSJN. Fecha: 16/09/2008. Partes: G., M. G. Publicado en: LA LEY 01/10/2008, 01/10/2008, 11 - LA LEY 10/10/2008 , 4, con nota de Rodolfo G. Jáuregui; LA LEY 2008-F , 59, con nota de Rodolfo G. Jáuregui; DJ 22/10/2008, 1766 - DJ 2008-II, 1766 - LA LEY 09/02/2009 , 7, con nota de Silvia E. Fernández; LA LEY 2009-A , 450, con nota de Silvia E. Fernández;  Cita Fallos Corte: 331:2047. Cita Online: AR/JUR/7453/2008

[25] Yuba,Gabriela,  El derecho del niño a estar libre de toda forma de violencia. Observación General nro.13 ( 2011) sobre el artículo 19 de la Convención de Derechos del niño, RDFyP, mayo 2011, Editorial La Ley, mayo 2011, p. 17.
[26] Convención sobre los Derechos del Niño; Convención Americana sobre Derechos Humanos ( Pacto San José de Costa Rica) : art.19;  Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art.24; Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer: art.16 inc. D); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: art.10; Declaración Universal de los Derechos Humanos: art. 25.
[27] Información General  , Capítulo I de la Relatoría sobre los derechos de la niñez, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, creada en su 100° período ordinario de sesiones, en Washington DC, 24/9 al 13/10 de 1998.
[28] “…La niñez en riesgo constituye una clase o categoría de personas con carácter de bien jurídico protegido…”, en CCiv. Y Com., La Matanza, sala I, 2009/12/09, NN o Axel , NN o Miguel s/ medida de abrigo, RDFyP, agosto 2010, con comentario  de Natalia Menéndez Ebrett y Graciela Medina, Editorial La Ley, agosto 2010, Provincia de Buenos Aires, p. 150.
[29] Medina, Graciela, Entrega de guarda y abandono de menores. Una visión desde la óptica del corpus iuris de los derechos humanos, comentario a fallo  causa nro. 1694/1, “ NN o A. NN o M s/ medida de abrió”, Cámara Civil y Comercial de La matanza ( Buenos Aires),sala I, 9/12/2009. RDFyP, agosto 2010, Editorial La Ley, p. 150.
[30] El caso: “Corresponde revocar la resolución que rechazó in limine la guarda con fines de adopción soliitada, por dos parejas  inscriptas en el registro de postulantes a adopción , respecto de dos menores encontrados en la vía pública , con sustento en que aún se encontraban pendientes las medidas destinadas a ubicar a la familia biológica de los menores si, el plazo de guarda institucional se encuentra ampliamente vencido pues, la prolongada internación de los menores en un instituto dificulta la chance de vinculación de los mismos con un grupo familiar”. Idem cita anterior.
[31] Conf. Ob. Cit. ,el fundamento supraconstitucional  de esta medida lo encontramos en la CDN art. 20, su antecedente inmediato en la “Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional”, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas como resolución 41/85, el 3 de diciembre de 1986.
[32] El niño requiere “cuidados especiales “. Idem cita anterior.
[33] Ídem cita anterior de Medina, Graciela : La Corte Europea, haciendo alusión a los arts.19 y 37 de la Convención sobre los derechos del niño, ha reconocido que si los niños han sido descuidados por sus padres y carecen de satisfacción para afrontar sus necesidades sociales básicas, el Estado tiene el deber de intervenir para protegerlos.
[34] Courtis, Christian, La aplicación de tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos y la protección jurisdiccional del derecho a la salud: apuntes críticos,  en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década, de Abramovich, Bovino, Courtis. Editores del Puerto, agosto 2006,Buenos Aires, p.707. También:Pinto Mónica,  Los derechos humanos del niño, en La familia en el nuevo derecho, Tomo II, Kemelmajer de Carlucci-Herrera Marisa. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, marzo 2009, p. 121.
[35] Yuba,Gabriela, Derechos del Niño: difusión de los contenidos de la Convención y de los informes de Estados Partes, en RDFyP,marzo 2011, Editorial La Ley, marzo 2011, Provincia de Buenos Aires,p.114.
[36] Observación General nro. 12 ( 2009) el derecho del niño a ser escuchado, Comité de los Derechos del Niño, 51 período de sesiones, Ginebra 25 de mayo al 12 de junio de 2009.
[37] Observación General nro. 7 Realización de los derechos del niño en la primera infancia, 2005, Comité de los Derechos del Niño.
[38] Conf. Cita anterior, primera infancia es el período comprendido hasta los 8 años, según definición de trabajo propuesta por el Comité de los Derechos del Niño. Entendemos que debe extenderse la mirada hacia la infancia y adolescencia, a fin de proporcional la protección integral, conforme Ley 26.061.
[39] Medina,Graciela, conf. Ob. Cit. ut supra,en RDFyP agosto 2010, p.152.


La Reglamentación del Registro Unico de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos. Comentarios al decreto 1328/2009
Medina, Graciela
Voces
REGISTROS PUBLICOS ~ ADOPCION ~ MENOR ~ PADRES ADOPTIVOS ~ GUARDA DE MENOR ~ REGISTRO UNICO DE ASPIRANTES A LA ADOPCION ~ VINCULO ADOPTIVO ~ ADOPTADO ~ ADOPTANTE ~ DECRETO REGLAMENTARIO
Título: La Reglamentación del Registro Unico de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos. Comentarios al decreto 1328/2009
Autor: Medina, Graciela
Publicado en: LA LEY 15/10/2009, 1-DFyP 2009 (noviembre), 27

Nuestro país es extenso, descentralizado, con diferencia de procesos judiciales y en materia de adopción carece hasta el presente de un sistema centralizado que otorgue igualdad de oportunidades a todos aquellas personas que pretendan adoptar. En la actualidad ello suscita múltiples problemas, que contribuyen a agudizar el problema social básico del niño abandonado.

1. Antecedentes
La ley 25.854 del 2004, deroga el art. 2° de la ley 24.779 (Adla, LXIV-A, 106; LVII-B, 1334) (1) y crea el Registro Unico de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos con sede en el Ministerio de Justicia de la Nación, registro al que también se menciona en el texto como Registro Central y Registro Único Central.
Uno de los motivos por los que se derogó el art. 2° de la ley 24.779 fue porque se pensaba que este avanzaba sobre las autonomías provinciales.
Por ello se cambió la modalidad registral, a través de una ley Nacional que creaba un registro que requería de la adhesión de las provincias para su funcionamiento, para lo cual invitaba a los Estados locales a adherir al Registro mediante convenios con el Ministerio de Justicia.
Este registro estaba pensado para funcionar como registro de segundo grado, es decir para centralizar en un único registro los datos de diferentes registros.
Para reglamentarlo se dictaron, los decretos 383/2005 y el 1022/2005. (Adla, LXV-C, 2716; LXV-D, 3690)
En la práctica la eficacia del Registro ha sido escasa por el poco grado de adhesión de las provincias.
Tal situación ha provocado que el Poder Ejecutivo nacional realice un intento de revertir la situación, mediante una nueva reglamentación de la ley 25.854 que cambia el sistema del Registro el que además de ser un registro de segundo grado, se constituye en una red de registros de datos que se compromete a respetar la naturaleza y modalidades de los registros locales.
Queremos aclarar que por más que la exposición de motivos señale que el Registro dejará de ser un Registro de Segundo Grado, lo seguirá siendo porque la ley que reglamenta invita a las provincias a adherir al registro y porque del propio articulado se desprende que las nóminas de aspirantes se creará con los registrados en la Capital Federal y con la de las de las sumatorias de los listados de cada provincia adherente (art. 5°)
2. El objeto del Registro Unico de Adoptantes. Tanto en su modalidad de Registro de Segundo Grado como en su nueva forma de Red de Registros
El Registro Unico de adoptantes, tanto en modalidad de registro único nacional y obligatorio, como en su forma de registro de segundo grado, como en el tipo de red Registro tiene un mismo objeto, cual es el de pretender dar transparencia e igualar las oportunidades de todos los aspirantes a guardas con fines adoptivos y un medio para luchar contra el comercio de menores.
Para evitar el problema del tráfico de menores las armas por excelencia son la transparencia y la publicidad y éstas solo se obtienen si el Estado cuenta con la información, la centraliza en un registro único y la pone a disposición de todos los jueces del país para que entre quienes se encuentren en condiciones de adoptar se elija al más idóneo al interés del menor.
Este y no otro ha sido el fin que inspira la creación del Registro Unico de Aspirantes a la Guarda con fines adoptivos.
Nuestro país es extenso, descentralizado, con diferencia de procesos judiciales y en materia de adopción carece hasta el presente de un sistema centralizado que otorgue igualdad de oportunidades a todos aquellas personas que pretendan adoptar. En la actualidad ello suscita múltiples problemas, que contribuyen a agudizar el problema social básico del niño abandonado. Así por ejemplo si hoy un juez del Chaco ignora quienes son los argentinos que quieren adoptar en todo el país, cuando decide a quién entregar un niño con fines de adopción tiene que circunscribir su elección al reducido grupo de pretensos adoptantes inscriptos en su provincia, dentro de los cuales puede no haber ningún inscripto que desee o sea apto para adoptar a ese menor, con lo cual se priva al niño del acceso a una familia por desconocer que en otra parte del país un grupo familiar quería y podía adoptar a un niño de esas características.
De esta forma quienes pueden ser padres no lo son y lo que es peor se condena a los menores a no acceder a una familia. Esta desinteligencia del sistema lleva a que algunas personas busquen pagar para obtener la guarda de un niño y que otras busquen recibir dinero antes que dejar que ineficiencias burocráticas hagan que los menores sean condenados a no tener una familia jamás.
La creación de un Registro Nacional Unico de Adoptantes, con la modalidad de Red de Registros tiene como fin evitar el tráfico de menores dando publicidad a todos aquellos aspirantes a la adopción, para que los jueces elijan a quienes sean más convenientes al interés de los niños y para que todos los pretensos adoptantes tengan igualdad de oportunidades.
Este fin es loable y tiende a dar eficacia a un sistema que todos sabemos que es ineficiente.
Decimos esto porque coincidimos con Solari en "el funcionamiento del Registro dependerá el acierto o la intrascendencia de su inclusión. Para lo cual habrá que saber quiénes serán los funcionarios que lo integran; las responsabilidades de dichos funcionarios; el grado de informatización con la que puede contar; el mayor número de adhesión de las provincias; el sistema de trabajo coordinado entre el Poder Judicial y el órgano administrativo que tiene a su cargo el registro. Todo ello resulta imprescindible para transformar en eficaz un Registro de tal naturaleza, y evitar, simultáneamente, que su creación no sea una actividad burocrática más."(2)
3. Las diferencias entre el sistema de los decretos 383/2005, 1022/2005 y 1328/2009
3.1. Clases de Nomina de aspirantes
En el sistema establecido por los decretos 383 y 1022 de 2005 el registro lleva dos Nóminas: la de aspirantes admitidos y la de aspirantes rechazados.
En el nuevo sistema se llevarán cuatro nóminas de aspirantes: la de aspirantes evaluados, la de aspirantes inscriptos en evaluación, la de aspirantes con proyectos no viables, y los aspirantes que hubieran desistido
3.2. Integración de la Nómina
La nómina de aspirantes está constituida por los que se inscriban, en la Capital Federal y por la de aquellos que se inscriban en las provincias adherentes.
4. La obligación de los registradores locales de consultar nómina de aspirantes no viables
El Artículo 11 por vía de Decreto Reglamentario impone una limitación a las facultades de organización de los Registros Locales porque los obliga a que en forma previa a aceptar la presentación de una solicitud para realizar evaluaciones a un aspirante, cada registro local verificará si la persona está incluida en la nomina de aspirantes con proyectos no viables y no llevará el trámite adelante sin previa acreditación de haberse cumplido las medidas que se hayan encomendado.
El objetivo del artículo 11 nos parece muy loable porque busca evitar la inscripción fraudulenta de un aspirante luego de un rechazo, atento a que los registros de las provincias en forma previa a aceptar una solicitud de aspirantes para realizar evaluaciones deberán verificar que la persona no esté incluida en la nómina de aspirantes rechazados.
No obstante así como se encuentra redactado aparece como de dudosa constitucionalidad porque. Reiteramos que no se trata de materia delegada en el gobierno federal conforme al art. 121 de la Constitución (5) (y el inc. 12 del art. 75), el sistema anterior tenía el mismo objetivo pero regía para las Provincias que hubieran adherido.
Ello ha sido advertido por los legisladores quienes apelan a los Tratados de Derechos Humanos en la materia y la legislación nacional derivada de ellos, para deducir de ellos la obligación que toda circunstancia grave que motive o fundamente el rechazo de una propuesta de postulantes a guardas preadoptivas, sea comunicada a todas las jurisdicciones para evitar que pueda actuarse en fraude de decisiones tomadas a favor de los niños
5. Ventajas del sistema del decreto 1328
A) Beneficios para el niño:
1. Mayor cantidad de aspirantes para seleccionar al más conveniente.
2. Mayor rapidez por hacerse informativamente.
3. Selección en base a datos más actualizados.
B) Beneficios para el aspirante:
1. Inscripción única.
2. Evaluación única.
3. En consecuencia reducción sensible de costos.
4. Transparencia en la consulta de su status.
5. Transparencia en su ubicación relativa considerando su antigüedad.
C) Beneficios para los jueces:
1. Consulta instantánea de mayores datos.
2. La consulta informática propende a la reserva de los datos
D) Beneficios para las Provincias:
1. Permite conseguir adoptantes de la propia Provincia para sus niños.
2. Permite a sus habitantes ser considerados aspirantes en otras Provincias.
3. Al facilitarse los trámites, desalienta las entregas directas con contraprestación.
E) Beneficios para la Nación:
1. Respetando la organización federal y el poder decisorio de cada Provincia en la admisión o rechazo de sus aspirantes, los integra en una misma lista.
2. Al facilitar los trámites y dar transparencia al sistema propicia la adopción.
3. Al no imponer pautas mínimas pautas mínimas de evaluación respeta la constitución Federal del Estado.
4. Obtención de datos para elaborar una política nacional de adopción.
6. Las dudas que plantea el sistema
La imposibilidad de inscribirse en otro registro que el del domicilio legal cercena posibilidades a los pretensos adoptantes cuando vivan en provincias que no hayan adherido al sistema nacional. El sistema anterior por el contrario era más amplio porque establecía que las personas con domicilio en una provincia no adherente a la ley 25.854 podrían inscribirse en el registro de cualquier provincia adherente, que reciba inscripciones de personas no domiciliadas en su territorio o en el Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia.
(*) Directora de la Revista de Derecho de Familia y de las Personas. La Ley.
(1) La creación de un Registro Nacional obligatorio para las Provincias fue muy criticado por la doctrina, porque se pensaba que se avanzaba sobre las potestades provinciales. Fanzolato, señalaba que no se trata de materia delegada en el gobierno federal conforme al art. 121 de la Constitución (5) (y el inc. 12 del art. 75) FANZOLATO, Eduardo I., "La filiación adoptiva", N° 12, Córdoba, 1998, D'Antonio expresaba que en modo alguno corresponde privar o limitar la potestad de las provincias para organizar. D'ANTONIO, Daniel Hugo, "Régimen legal de la adopción. Ley 24.779", p. 251, Santa Fe, 1997, por nuestra parte señalábamos que la organización de los registros debía quedar en las provincias habiéndose y apelábamos a un ejemplo destacable, el del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. MEDINA, Graciela, "La adopción", Santa Fe, 1998, t. II, p. 253 y ss., N° 6, a).
(2) Solari, Néstor E., Registro Único de Aspirantes con Fines Adoptivos (ley 25.854) (Adla, LXIV-B, 2831)